和谐劳动关系视角下劳务派遣用工模式存在的问题及完善

梁丽芝+莫俊+唐江

摘 要：劳务派遣是市场经济体制下人力资源创新配置所衍生出来的一种新型劳动关系，是市场化改革过程中政府、企业、劳动者三方综合选择的结果。多年来，劳务派遣凭借政策鼓励、用工成本低、用工模式灵活多变等取得了迅猛发展，但因其特殊的三方主体关系使得劳务派遣用工在实践中存在许多问题。本文以劳动关系和谐为出发点，总结了国内外规范使用劳务派遣用工模式的成功经验，提出目前我国应严格劳务派遣市场准入制度，强化劳务派遣监督管理机制，以期探索规范、科学的劳务派遣用工模式。

关 键 词：和谐劳动关系；劳务派遣；《劳动合同法》

中图分类号：F246 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）10-0053-06

劳务派遣用工最早出现在20世纪20年代的美国，历经半个多世纪的探索，在20世纪90年代跨入快速发展时期，引领全球用工模式改革，成为世界各国重要的用工制度。我国的劳务派遣最早可追溯到1979年北京外企人力资源服务公司向一家日本公司驻华代表处派遣工作人员。随着我国社会主义市场经济体制的建立和深入发展，我国劳务派遣用工在持续不断的争议中[1]探索、成长，并逐步成为我国现行用工制度的重要组成部分。[2]

2013年7月1日，备受关注的《劳动合同法（修正案）》（以下简称《修正案》）正式实施，主要针对劳务派遣存在的漏洞作出新的法律规范。新法的施行不仅引发了社会对《修正案》的热议，更让劳务派遣这一特殊用工方式再度成为公众关注的焦点，也为劳务派遣及和谐劳动关系发展带来新的契机与挑战。如何在《修正案》背景下准确把握劳务派遣用工发展的新时期、新目标、新要求，实现劳务派遣与劳动关系的和谐发展具有重要的研究意义。

一、劳务派遣用工的和谐内涵

劳务派遣在我国拥有劳动派遣、人才派遣、劳动力租赁、人才租赁等诸多称谓，是指经由政府主管单位进行劳务派遣资格认定、管理、指导下的派遣机构，通过与派遣劳工签订劳动合同，然后藉由劳务派遣协议将其派往用工单位工作，使其接受用工单位管理；用工单位遵循劳务派遣协议向派遣机构支付劳动报酬，再由派遣机构向派遣劳工支付劳动报酬、缴纳其社会保险等费用，最终完成劳动力与生产资料相结合的新型用工模式。[3]从中不难发现，劳务派遣用工模式呈现出“三方主体、二重契约、一种分离”的明显特征。首先，劳务派遣机构、被派遣劳动者、用工单位等三方主体相互作用于劳务派遣的全过程，缺少任何一方都不能形成劳务派遣关系。其次，劳务派遣通过订立劳动者与派遣机构之间的劳动合同以及用工单位与派遣机构之间的劳务派遣协议建构起不同于传统劳动合同，法律关系的劳务派遣法律体系。最后，劳务派遣是一种劳动力雇佣与使用相分离的非典型雇佣关系。派遣劳工虽然形式上与作为雇主的派遣机构签订劳动合同实则并不为其所用，而是通过劳务派遣协议被转让给用工单位。这种严重的雇佣与使用分离现象形成了与传统劳动关系大不相同的“双重特殊劳动关系”，从而导致权利、义务分配的非对称性，使得用工单位借以规避法律责任，派遣机构也难以切实维护派遣劳工的合法权益。

党的十八报告指出，要“健全劳动标准体系和劳动关系协调机制，加强劳动保障监察和争议调解仲裁，构建和谐劳动关系”。[4]和谐劳动关系作为对劳动关系的进一步升华，主张劳动过程中人与人、人与物（包括劳动条件、自然环境等）之间的和谐，强调劳动关系的规范有序、公正合理、互利共赢与和谐稳定。和谐劳动关系不仅有利于维护劳动者的合法权益、维持员工队伍稳定，而且有利于用工单位塑造良好的形象、实现用工单位经济效益与社会效益的双赢，为促进劳动生产力解放以及社会的持续、稳定、和谐发展注入长久动力。在长期的和谐劳动关系构建实践中，我们往往将精力投入在传统“雇用”与“使用”一体的劳动关系之上，而对劳务派遣所衍生出的“双重特殊劳动关系”则关注不够。但劳务派遣实践在近年来所暴露的问题愈发突出，严重威胁了和谐劳动关系的构建。因此，和谐劳动关系构建势必将劳务派遣所衍生的“双重特殊劳动关系”上升到与传统劳动关系相同的重视地位，同时也将为劳务派遣的发展提供方向，确保其在当前利益调整与劳动矛盾多发的复杂时期实现持续、健康发展。

二、劳务派遣用工模式存在的问题

《修正案》的正式实施虽然弥补了劳务派遣发展过程的一些法律漏洞，使其得到了较大程度的完善，但根植于劳务派遣用工制度中的诸多问题依然存在，构建和谐劳动关系任重而道远。

（一）劳务派遣滥用现象严重

劳务派遣是市场经济体制下，政府、企业、劳动者三方综合选择的必然结果，它不仅拓展了就业形式与渠道，还在满足不同用工单位需求的同时缓解了劳动者的就业形式。但由于我国《劳动合同法》对“三性”岗位界定不清，劳务派遣在实际应用过程中并没有得到正确的理解，加之利益的驱使与有效监管、引导的缺位，劳务派遣往往被一些企业作为逃避法律责任和社会责任的工具，致使劳务派遣在全国畸形扩张。

《修正案》中虽然对“三性”的界定有了进一步的明确，也有了“用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”的规模限制，但“辅助性”、“替代性”的界定依旧模糊，具体比例也迟迟未能出台，随意滥用劳务派遣现象在今后一段时期仍将继续存在。据中华全国总工会国内劳务派遣用工调研结果表明，我国劳务派遣工总数高达3700万，占到我国企业职工总数的13.1%，远远高于其他发达国家（见下图），[5]一些诸如石油、电信、铁路、银行等公有制企事业单位比例更高，部分央企甚至有超过2/3的员工为劳务派遣工。这种非正式用工形式的主流化严重影响了标准劳动关系，对我国劳动合同制这一基本用工制度造成了严重冲击。

（二）劳务派遣经营混乱

近年来，随着劳务派遣用工需求不断扩大，劳务派遣在迎来高速发展的同时也存在诸多乱象，具体表现为：

⒈劳务派遣机构参差不齐，竞争无序。劳务派遣机构作为“雇主”，其实力与资质直接影响到劳务派遣的成功与否、效果好坏，因此，必须经过严格的资质审查。在我国，劳务派遣机构的准入标准在《修正案》实施之前仅有“注册资本不得少于50万元”的特殊资质规定，如此宽松的准入标准以及利益的驱动使得劳务派遣机构层出不穷，其中既有正规的劳务公司，也有中介公司，甚至还有个体组织，这就使得各公司的管理水平、责任担当方面参差不齐。一些实力较差的派遣机构更是在面对用工单位利用“强资本，弱劳动力”的先天优势及被派遣劳动者渴望获得就业机会的忌惮心理而压低薪酬、提出严苛的使用条件等情况时往往没有话语权，对劳动者的合法权益造成了实质的伤害。一些派遣机构甚至成了“空手套白狼”的获利机器。[6]为了争夺用工单位不惜进行恶意的价格竞争，使服务水平降低，侵害了被派遣劳动者及用工单位权益。

⒉劳务派遣管理混乱，监管不力。目前，我国尚未有相关法律法规对劳务派遣这一行业进行规范、监管，许多派遣机构为了追逐利益往往同时兼营其他业务，致使派遣机构在管理上千头万绪、混乱不堪。就监管而言，一是派遣机构监管乏力。派遣机构由于雇佣与使用的分离，所以难以及时发现用工单位对被派遣劳动者权益的侵害以及被派遣劳动者在工作中是否有失当行为等；二是国家监管力度不够。由于缺乏对该行业的专门规定，国家在派遣机构或用工单位侵害被派遣劳动者权益时往往暴露出劳动执法过程中力量薄弱、监管依据和手段匮乏等问题，监管力度有待进一步强化。

⒊劳务派遣使用乱象频生，用工失范。在劳务派遣的实践过程中，一些用工单位或出于规避法律及社会责任，或出于降低成本考虑，在劳务派遣人员的使用上产生了诸多变异，严重违反了劳务派遣的用工规范，甚至挑战了劳动法律的权威。一是用工单位私自设立劳务派遣机构。用工单位或将原来的一部分正式员工分流到自己设立的派遣机构，然后再派遣至原岗位；或将自身的劳动管理机构挂一个劳务派遣机构的牌子，然后人为地变招用为劳务派遣，割裂了完整的劳动关系。二是劳务派遣程序颠倒。一些用工单位特别是国有企事业单位往往采取“倒推”的形式，先以用工单位名义进行招聘公告发布、考试、面试等，待选定好人员之后再与派遣机构签订劳务派遣协议，通过劳务派遣机构与自己选定人员签订劳动合同完成劳务派遣。这种行为严重违背了《修正案》的立法本意。此外，一些用工单位对相关法律置若罔闻，违法“再派遣”及使用“再派遣”劳动者，不仅严重损害了劳动者的切身利益，更使自己触碰了法律底线而得不偿失。

（三）劳务派遣人员权益保障难落实

《修正案》对劳务派遣“同工同酬”条款进行了重点规制，但在长期的劳务派遣实践中形成的“身份歧视”却根深蒂固，劳务派遣工的一些重要权利难以得到保障。

⒈关键概念模糊，“同工同酬”规定粗范。《修正案》明确提出被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，实行与用工单位同类岗位正式职工相同的劳动报酬分配办法，并要求体现在派遣机构与被派遣劳动者订立的劳动合同和用工单位与派遣机构签订的劳务派遣协议当中，力求实现被派遣劳动者“权利公平、规则公平、机会公平”，但规定中却存在对“同工”及“酬”的概念厘定相对粗化的问题。其一，就“同工”而言，现代人力资源管理强调的是“相同或相近的工作岗位”与“相同或相近的工作业绩”，如果将“同工”简单的理解为“做同样的事拿同样的钱”亦或是“同类岗位之外的相同或相近环境岗位”则违背了《修正案》的立法本意，侵害了劳动者的权益。其二，就“酬”而言，《修正案》并未对其进行科学清晰的内涵界定。关于“酬”，是指狭义的工资待遇，还是指广义的包括福利、补贴、社会保险费用、奖励等所有劳动报酬之和，“同工同酬”条款并未给出相应的解释。

⒉权利保护缺失，劳务派遣人员归属感低。劳务派遣用工由于牵涉到三个主体、二重契约、一种分离，容易导致三方权益分配时出现不对称，使劳务派遣人员的权利保障处于缺位状态。首先，《修正案》虽然重点规制了“同工同酬”条款，但只满足了劳务派遣人员最基本的需求，对于晋升、培训、职业发展、参与管理等职业身份及劳动价值认可方面的需求却得不到与正式员工的同等对待。其次，由于劳务派遣法律劳动关系和事实劳动关系的分离，当劳务派遣人员权益受到损害时往往出现相互推诿或无人担责的状况。而处于弱势群体的劳动者或无维权意识，或害怕失去工作，或担忧高额的维权成本，往往选择忍气吞声。再者，《修正案》虽然对劳务派遣法律关系的成立与生效作出了明确规定，但当劳务派遣单位或用人单位违法而造成不能依据原有的劳务派遣法律关系进行权益保护时，便会出现派遣劳动者权益保护的“真空”状态。

而在归属感方面，劳务派遣人员往往将自己看作派遣机构输送至用工单位的“临时工”，其自身对用工单位的归属感本来就很低，加之企业对其归属感的塑造与引导的不作为，对其合法权益及需求的不重视，使得劳务派遣人员对用工单位的归属感普遍较低，流失率较高。

三、劳务派遣用工模式的完善路径

劳务派遣是一柄双刃剑，现阶段呈现出诸多的弊端也“非一日之寒”，《修正案》的实施试图对劳务派遣用工模式进行改革和完善，但仍有许多问题需进一步探讨、商榷。完善劳务派遣用工模式，必须着眼于劳务派遣实施过程中存在的现实问题，把握《修正案》实施的发展契机，激发劳务派遣的社会作用，实现劳务派遣的和谐发展。

（一）明确劳务派遣适用范围，控制派遣用工比例

《修正案》明确指出，我国企业的基本用工形式为劳动合同用工，劳务派遣用工只是补充形式，劳务派遣只能在“三性”岗位上实施且不得超过用工单位用工总量的一定比例，这为解决当前劳务派遣滥用及规模过大的问题提供了明确思路，是劳务派遣发展、完善过程中必须恪守的底线。

⒈劳务派遣的适用范围依托于“三性”对劳务派遣岗位的判定。“三性”是判定劳务派遣岗位的标准，但《修正案》中只对临时性进行了严格的界定，辅助性或替代性的界定则相对模糊，加之只要满足“三性”的其中之一便符合法律规定，使得“三性”界定劳务派遣岗位时存在法律漏洞。鉴于此，一是要严格临时性“6个月”期限规定的适用监督，避免出现用工单位通过人为切割等方式转换临时性工作岗位的适用时间，从而有效保护被派遣劳动者的合法权益。二是厘清单位主营业务工作岗位，明确辅助性工作岗位指向。目前，我国并没有相关法律法规对企业主营业务岗位作出界定，各行各业的主营性业务也纷繁多样。因此，辅助性岗位的界定可以藉由行政部门、工会、企业协会、用人单位、劳动者代表等多元主体共同协商制定。三是明确替代性适用要求与时间。替代性的适用必须满足劳动者岗位空缺的客观性与时效性，即用工单位替代性工作岗位的产生必须是出于休假、病假等客观因素，而且应对该岗位空缺的时间进行规定，防止出现借用“劳务派遣用工”的现象。

⒉劳务派遣规模的控制依托于派遣用工的比例。《修正案》虽然明确提出“用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”，但用工数量中劳务派遣工的具体比例数值迟迟未能公布，具体比例数值在各行各业中的适用程度也值得商榷。因此，必须加快《修正案》实施细则的制定，同时在国家作出用工比例刚性规定的基础上，根据不同的行业需求设置不同的弹性比例与差异化办法，对超过弹性比例的用工单位可通过将优秀劳务派遣人员转化为合同工等方式，责令其在规定时间内完成整改。这样既能保证派遣用工的稳定性，又不失其灵活性与多元化。

（二）强化劳务派遣运行监管，规范派遣用工使用

劳务派遣的和谐发展急需对劳务派遣运行过程中产生的诸多乱象进行规制，强化运行监督，实现劳务派遣的规范、有序运行。

⒈严格劳务派遣市场准入，规范市场竞争。市场准入是控制劳务派遣机构资质的门槛，决定着派遣质量及权益保障的好坏。《修正案》将劳务派遣单位的注册资本从原来的50万元提升至200万元，并对派遣单位的基本设施进行了简单规定，实行行政许可制度。严格的市场准入除了严格遵循《修正案》的相关规定外，还需在实践运行过程中做出以下努力：一是现行法律中应明确规定实行行政许可制度时审查的内容及程序，保证依法行政，规避廉政风险；二是建立劳务派遣资质担保制度。我国现有的劳务派遣资质仅仅局限于注册资本及简单的物质设施，一旦出现风险很难保证派遣用工的薪酬、社会保险等基本权益。对此，一些发达国家便通过建立劳务派遣资质担保制度加以克服，而其中以美国和法国最为典型。在美国，派遣机构的所有者和控制人都要去受到监管，同时要求雇主提供一定的资金来担保与劳务派遣工利益相关的费用支出。在法国，派遣机构只有取得担保公司、集体担保组织、保险公司、银行或有资格进行担保的经营机构的担保时，才能向行政当局进行开业申报，从事劳务派遣活动。[7]鉴于此，我们也可以借鉴国外较为成熟的劳务派遣资质担保制度，通过担保来提升劳务派遣机构抵御风险的能力。

⒉强化劳务派遣监管力度，杜绝用工乱象。首先，应尽快建立劳务派遣行业规范及监管的相关法律制度，夯实劳务派遣监管基础。其次，在劳动行政部门设立劳务派遣专职监管小组，通过壮大劳动监管执法队伍、提高执法能力来克服现行监管机构设置不规范、监管力量薄弱的现状。第三，充分调动派遣行业协会等社会组织对劳务派遣的监管热情，及时发现并纠正违反法律规定的行为，对情节严重者或屡教不改者，依法追究其相关法律责任。第四，建立劳务派遣登记备案与考核机制。派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同、派遣机构与用工单位签到劳务派遣协议后应在劳动行政部门进行备案，以此掌握劳务派遣的基本情况。同时实施劳务派遣机构及用工单位考核机制，重点考核其在劳动合同、工资支付、社会保险缴纳、员工培训、休假、是否私设派遣机构、颠倒劳务派遣程序、违法“再派遣”、使用“再派遣”劳动者、有无其他违法行为等，发现问题应严格按照《修正案》中的违法处罚力度进行惩治，以此净化劳务派遣市场，保证劳务派遣市场的规范运行与有效流动。

（三）落实劳务派遣权益保护，实现派遣用工和谐

落实劳务派遣权益保护是维护劳动公正合理，实现劳动关心互利共赢与和谐稳定的关键手段，甚至是突破现实中劳务派遣各种发展困境，规制劳务派遣乱象、假象的治本之策。落实劳务派遣权益保护应着眼于以下几个方面的内容：

⒈落实“同工同酬”。“同工同酬”既是我国劳动者报酬分配的基本方法，也是对劳动者基本权益的保护。落实“同工同酬”，一是必须深刻理解“同工同酬”中对于“工”与“酬”的科学界定，明确其适用范围，从而避免出现以“正式职工基本工资”之名来缩减劳动者报酬的现象；二是深化落实劳务派遣考核机制中对“同工同酬”的审查，提高违法成本，督促用工单位落实“同工同酬”；三是培养被派遣劳动者维护自身合法权益的意识。主要通过强化被派遣劳动者的法治教育以及劳务派遣相关法律法规的宣传，使其重视《劳动合同》的订立，了解《派遣协议》的相关内容，切实培养法律维权意识。

⒉落实劳务派遣三方主体的责权利。劳务派遣复杂的三方关系使得明确三方主体的权责利对落实劳务派遣权益保护具有重要意义，更是在发生劳动争议时解决矛盾的重要依据。当前，虽然我国法律上对三方的权责利作出了具体规定（见下表），但因其规定过于侧重被派遣劳动者，这无形中就加大了无过错一方的责任。我们不妨借鉴美国以“用工单位是否控制管理被派遣劳动者为分界点”的做法来加以区分。

⒊落实当前劳务派遣法律关系“无效”处理不明的问题。当劳务派遣单位或用人单位违法而造成原有的劳务派遣法律关系失效时，往往会使派遣劳动者权益保护处于“真空”状态。对此，主要有两种情形：一是因派遣机构不具备资格而使得劳务派遣三方法律关系失效。此时如能补正资格则维持原有劳务派遣法律关系，若不能则视其无效，当出现无效劳务派遣法律关系时若愿意和用人单位保持原有的劳动力使用关系，则可重新签订劳动合同；如不愿意保持原有的劳动力使用关系，则可按照事实劳动关系处理。二是用工单位违反相关规定导致失效时，只要劳动者愿意便可将原来的劳务派遣法律关系转化为劳动者和用工单位双方的劳动合同关系，建立新的劳动关系；如果劳动者不愿意则应对劳务派遣法律关系按照无效处理，此时的劳动者与用人单位之间的劳务关系则按照事实劳动关系处理。[8]此外，政府应保障组建被派遣劳动者工会，发挥工会的集体谈判作用，实现与用工单位的平等对话，发挥其在落实“同工同酬”监管过程中的作用，以及实现被派遣劳动者对“同工同酬”诉求的表达。用工单位也应在落实“同工同酬”的基础上，在晋升、培训、职业发展、参与管理等职业身份及劳动价值认可方面，给予被派遣劳动者与正式员工同等的待遇，让其感受到来自用工单位的温暖，提升被派遣劳动者归宿感。

劳务派遣是社会劳动分工精细化、专业化发展的必然结果，是企业人力资源管理的创新模式，对于满足企业用工需求，增加用工渠道，实现劳动力资源的有效配置，促进社会稳定及经济持续繁荣具有重要意义。但劳务派遣用工模式中存在“三方主体、二重契约、一种分离”，使其在实际运行过程中出现了诸多问题，因此，国家应从明确适用范围、控制用工比例，强化运行监管、规范用工使用，落实权益保护、实现用工和谐等反面进行规制、管理，实现派遣主体之间的规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的目的，构建和谐劳动关系。

【参考文献】

[1]董保华.劳务派遣的法学思考[J].中国劳动，2005，（06）.

[2]林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报，2011，（06）.

[3]王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例[J].中国劳动，2004，（04）.

[4]胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗[EB/OL].http：//bt.xinhuanet.com，2012-11-19.

[5]郑东亮.劳务派遣的发展与规制[M].中国劳动社会保障出版社，2010.

[6]丁亚亚.论我国劳务派遣制度的完善[J].中外企业家，2012，（02）.

[7]何小勇.劳动派遣用工法律规制[J].西南政法大学学报，2006，（12）.

[8]宛婷.我国劳务派遣制度检视与完善[J].法制与经济，2014，（01）.

（责任编辑：徐 虹）