合作治理背景下行政机关律角色之定位

戚建刚+郭永良

摘要：与西方国家旨在寻求解决问题适当途径的治理进路迥异，我国合作治理机制的形成在很大程度是“救急的意义”，行政机关在其中扮演着复杂角色并具有多面脸谱，亟需重新定位。从行政法规范层面而言，合作治理中的行政机关的角色应是：权力的驯服者、公众能力的建设者、敞开大门的倾听者和实现合意的推动者。权力的驯服者即行政机关在行政法律法规框架内行使权力；公众能力的建设者要求行政机关进行积极行政和给付行政以发挥其社会塑造和利益调控职能：敞开大门的倾听者则明确行政机关具有听取公众意见的义务；实现合意的推动者要求行政机关应从“众意”向“公意”转变以实现公共利益。

关键词：合作治理；新行政法；行政机关；法律角色；公众参与

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）05-0091-06

引言

作为现代政府改革的一种新模式，合作治理诞生于公共行政领域.它是在“民主赤字”背景下对单一行政部门或者组织无法解决的诸如环境保护、食品安全、安全威胁等复杂治理命题甚至诡异问题（wicked problem）的积极回应。合作治理以“具有可渗透的结构、可以跨越组织功能和边界而联系起来的组织形式”呈现，其不仅针砭时弊，而且通过将多元主义镶嵌至“行政”之中，糅合政治与行政的二元分野，为非民选的、天然不具有正当性的行政机关的“自我证成”找到了合法化路径。合作治理所描绘的理想图景与传统行政、参与治理模式存有显著差别（见表1所示）。

区别于“中心一边缘”参与治理架构，合作治理的“多中心—网状”结构强调公与私的“伙伴—平等”关系及相互协调配合，最终实现公共利益。显然，在合作治理中，行政机关的角色发生了明显变化。虽然它依旧在行政过程中起着关键作用，但相对于传统模式的公共利益的“当然判断者和代表者”、行政规制活动的“绝对领导者、支配者和监督者”、行政责任的“集中承担者”而言，它变成了权力的驯服者、公众能力的建设者、敞开大门的倾听者、实现合意的推动者。目前，行政法学研究对构建规制框架以及合作治理中行政机关的角色有零星涉及，但尚未系统展开。而意欲在本部门开展合作治理的实务部门，也无法从当前的研究成果中找到可资参考的有关角色定位的知识资源和理论指引。为此，笔者将以比较行政法为视野，就该模式下行政机关的角色意蕴及其多面脸谱进行研究。

角色一：“权力的驯服者”

所谓权力的驯服者，是指作为行政法律关系中的一方主体，行政机关在权力行使过程中应受到法律的制约和监督。从广义上讲，权力的制约和监督方式有政治模式、法律模式和道德模式等多种途径。人类文明的实践已经证明，法治即法律模式是驯服权力的最优理性选择。在治理视域，善的治理即是要平衡彼此冲突的个人欲望和公共利益追求并予以制度化。行政机关应以生产和助成社会正义为目标，为防止公权力异化为专断工具，就必须对其予以制度化规范，把权力装进刚性的法律“笼子”里。在合作治理中，行政机关须从支配、命令的高度集权状态退却为权力的驯服者。

在西方国家尤其是美国，最近数年来合作治理领域中最大的发展是通过“公民诉讼”这种法律创新，允许公民个人执行国会通过的法律，使得私人主体成为执法参加者，例如，政府契约外包公共职能，依靠私人供应商履行政府职能，甚至敏感领域中的审讯犯人、军事安全职能和私人监狱管理也存在私人执法。可以说，美国行政法视角中的合作治理是在等级和对抗式的正式法律规则以及多元政治文化背景下产生的，“合作”成了建立管制底线的默认规则。传统的正式法律规则对行政机关无孔不入的制约和管控，对行政自由裁量权全方位的监督和审查，导致行政行为及程序极其昂贵、僵硬、繁琐。就行政规则制定而言，美国在20世纪80年代末，环保署公布的规则中有80%被诉至联邦法院。⑥后来经学者证实，被诉比率实际处于19%至35%之间。尽管如此，即便是针对主要的规则，这一诉讼比率也显得成本高且耗时。这就不难理解美国学者为什么认为“行政国家”正处在管制萎靡的尴尬境地，合作治理机制下行政机关的角色应该更“灵活、投入”，行政机关应该是“最低标准的设定者；参与主体的召集者与助成者，旨在提出目标、标准以及判断前述目标与标准是否已经实现所必需的检验方法；机构能力的建设者，以使相关机构在合作管制中可以形成伙伴关系。”

相比较而言，在我国实体法中无法直接找到合作治理的法律依据，只得从既有的法律规则中寻求解答。如果说《宪法》第2条第2款和国务院2010年33号文件《国务院关于加强法治政府建设的意见》第11条“规范行政决策程序”和第12条“完善行政决策风险评估机制”算是对公民有序参与进行了概括规定的话。其离合作治理的真正内涵还相去甚远。行政法治的发展在“法治政府工程”的定向思维之下，仍沿着“规则化”控权之路前进。因此，中国行政法的形式法治建构首先要承担一种“驯化”行政权的启蒙功能，其次才是具体的制度效率。在合作机制下，对行政权的“驯化”，意味着必须以法律形式确定合作范围。并赋予相应的权力。虽然古德诺有言“政治是意志的表达，行政是意志的执行”，但合作治理使得政治与行政的界限变得相对模糊，这就要求遵从法律保留原则。哪些公共事务可以由私营部门承担，哪些公共事务不能由私营部门承担、介入甚至染指（对于具有紧急性的需要专断的突发事件应对的行政事务）；如何确定合作与非合作行政事务的界限，可以通过成本一效益分析，还可以借助风险评估和交流，甚至可以通过合作的途径去实现合作与非合作事务界限的界定；在确定界限时，应确定怎样的原则，是“以合作为原则，以不合作为例外”还是反过来，等等命题，都应当由法律作出明确的规定。为避免行政权的专断或自由裁量权的膨胀，对于不能由私营部门承担甚至介入的公共事项应由法律以列举式（而非概括式）的形式进行界定。在法律中，规定行政机关合作治理的限度应与其能力相符，确保合作职能与权力相一致。这即在合作治理机制中，行政机关的第一个角色应是作为“权力的驯服者”。

角色二：“公众能力的建设者”

公众能力的建设者，主要是指在合作治理中，行政法需要施加行政机关这样一种职能：行政机关积极资助或帮助（资金、专业等方面）能力不足的主体、提供技术方面的专业知识并教育社会公众@。这可以说是积极行政和给付行政在合作治理领域的具体表征。行政机关的重要地位源自于公法的基本理论和学术认知，为确保合作治理顺利展开，一方面需要自下而上的公民意识，一方面更为重要的是行政机关自上而下充当公众能力的建设者的角色。毋容置疑，合作治理的成功不仅需要健全的法律制度，还需要利益团体的形成和妥协的文化氛围。法律为合作治理提供合法性根基，如果没有按要求合作，当事人可以寻求法律救济。利益团体是保证在合作过程中分散的利益得到集中的重要途径，这需要健康成熟的公民社会的背景。妥协的文化则要求合作治理经过协商讨论，相互之间能够作出一定的让步进而达成合意。整体而言，我国公权力的强势、传统行政管理手段的盛行、市民社会的稚嫩、社会组织的蠃弱、社会信任度的低下、妥协文化的欠缺等，都使得合作治理的美好愿景与我国实践存有较多隔阂。事实上，我国目前在资源管理、城市规划、农村社会经济评估、社区发展与管理、发展计划、小流域治理、小额贷款、农村医疗甚至道德治理等领域开展的治理实践或理论探讨，更多意义上是私方个体在程序中的参与，而非合作。

在西方国家，大多数人认为合作治理中的社会团体是自发形成的，而非国家支持与培养的。菲利普·施密特将“社团主义”定义为“一种利益代表机制，其中选民单位被划分为有限的几个具有单一性的、强制性的、非竞争性的、等级性的并且功能特殊的组织，由国家承认或许可（如果非由国家创立的话）而且在其各自的组织范畴内被赋予了故意的代表垄断地位，目的是为了换取服从对其领导者之选择以及命令与支持之阐述的某种程度的控制”。在我国，情境则完全不同。不管我们愿意与否，公众合作不足是一个不争的事实。没有大量成熟的、具有共同利益的、有组织架构的、成规模的社团.极易致使分散的、未经组织化的利益出现在合作治理中，这样不仅使合作的成本大大增加，而且在合作过程中容易被忽视。公众的利益如果是“分散的大多数”，合作的过程将不可避免地异化为利益集团瓜分公共利益的平台。照此看来，合作治理的结果往往有利于强大的参与主体。除非行政机关能够在某种程度上拉平所有合作主体的“能力”，否则必然会使合作治理的合意性大打折扣。

因此，行政机关的建设功能尤为重要。那么在合作治理中，行政机关需要将人力、财力和物力投入到治理活动中来，它需要决定哪些主体应出现在合作治理的哪个阶段，提供或者安排不同主体合作的时机和场合，推动合作，打破僵局并且致力于形成合意，甚至为了防止拥有丰富资源的利益集团控制合作治理过程，行政机关可以而且应该向个体、新闻媒体或者社会团体提供技术或其他必要支持。这就需要行政机关做好合作治理前的准备，就治理问题的背景知识、已掌握的与该问题有关的信息总量、主体之间的利害关系以及主体之间的相对力量等方面的情况有所洞察，掌握合作主体、合作范围、治理议题、合作方式、合作路径的相关知识和信息，知晓公众在各种参与方法中的沟通程度、接触程度以及处理特定利益的能力（部分合作方式的目的、程度及性质见表2），并在行政机关内部培养专门参与方面的技术专家，这样才能切实发挥行政机关在合作治理中的作用。行政法需要为这样一种角色提供规范性框架，这就是行政机关的第二个角色即“公众能力的建设者”。

角色三：“敞开大门的倾听者”

“敞开大门的倾听者”是指行政机关在依职权或依申请进行合作治理中，就治理主题涉及的相关内容，充分听取各方主体的意见。倾听是种姿态，由于传统习惯使然，行政机关在不同国家的“姿态”不尽相同。在美国，管制萎靡导致行政机关越来越多地依靠无须进行通告与评论的管制工具，如解释性规则、政策阐述、指导性文件、执行裁量乃至新闻发布会，以逃避非正式规则制定活动比较严苛的程序性要求，但是，无论是如何给行政机关规定日益增多的分析性要求或者司法审查，或是大量采取上述管制工具，“倾听”已经成为行政机关的常态。在我国，由于传统思维影响，行政机关在很大程度上将合作主体视为威胁而非潜在的合作者。换句话说，行政机关是缺乏合作治理热情的，不论是行政资源的约束，还是指挥合作治理过程的具有专业知识的行政工作人员的有限，或是本身的官僚作风在作祟，根本原因在于行政机关被赋予了特定的绩效和任务，其要求短期成功的压力会掩盖合作治理需要耐心的事实，况且，其以绩效为基础的行政行为充满了功利主义印迹。有时，行政相对人和新闻媒体等利害相关者甚至被视为是行政机关权威的威胁者（例如，有的新闻媒体报道了某行政机关负面新闻后，很可能被该行政机关拉上黑名单，在随后的行政活动中拒绝邀请该媒体的参与），行政机关内部防卫性的文化（由于某些行政机关的失职或不作为导致发生具有不良影响的事件后，其主管人员往往以各种理由拒绝新闻采访）也妨碍了行政机关根据情势调整自身角色的动力。

“自愿的合作可以创造出个人无法创造的价值，无论这些个人多么富有，多么精明。在公民共同体中，公民组织蓬勃发展，人们参与多种社会活动，遍及共同体生活各个领域。公民共同体合作的社会契约基础，不是法律的，而是道德的”。可见，合作还是一种民主现场感的呈现和民主成就感的认同，通过这一过程展现丰富的事实、信息、利益与偏好分布，必然对行政机关的最终决策产生重要影响，目的直指行政的理性与责任性。同时，“一个不会倾听的行政人员被认为是一个官僚分子，只忠诚于‘行政。那些不会倾听的人会错过他们本该更好地了解的信息。不会倾听意味着让日常生活的意识形态不受一点挑战。在意识形态上专注于抽象的争论会使我们忽略情境。更糟糕的是，不会倾听的人就失去了在平凡的行为世界中做一名成员的资格。倾听就是工作，而且它也表明了一种关切的态度，体现了真实话语的一种愿望。”因此，行政机关应具有倾听的姿态，敞开大门与公众以伙伴关系展开合作。这样一来，不仅可以推动利害关系人进行协商，形成和谐的社会局面，而且使合作主体有机会面对面传递信息，调整公共利益的取舍方向，提升行政决策的质量。为确保行政机关“倾听”，就要构建以听证、调解、合同或“类司法”为核心的合作治理程序，明确合作范围之确定和议题形成中行政机关的倾听机制，建立健全说明理由制度、公开治理报告的责任机制以及行政监督或司法审查的可及制度，这即“敞开大门的倾听者”。

角色四：“实现合意的推动者”

“实现合意的推动者”是指在合作治理中，在行政法的框架之内，行政机关通过各种途径，使得各方主体积极陈述、辩论以及举证以致力于“众意”向“公益”的达成，最终实现公共利益。合作治理必然涉及到利益的协调和平衡，公共利益是否天然存在、是否属于先验超然？在我国，基于唯物论的哲学基础，习惯强调公共利益的客观属性和现实存在。但在实际生活中，如何确定公共利益，以使合作治理能够有效达成合意，则存在许多争议。在西方行政法学界，有学者认为可确定的、先验超然的“公共利益”是不存在的，社会中只存在不同个人和团体的独特利益，合作治理过程中体现出来的仅仅是彼此冲突之利益团体相互冲撞而形成的妥协。有学者认为公共管理是一个具有多种利益组合而成之结构，它“并非一块整石”，而是许多利益之平衡。还有学者认为行政目标是混合的，行政管理是一个协调各种相互冲突之社会利益的过程。甚至有人认为，制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一术语，也许只是精心设计的一种“神话”或意识形态，用以遮掩有价值利益的配置过程。笔者认为，公共利益很难界定，虽然在实质上它是客观存在的，但同时它也是主观构建的，需要考虑代际问题。例如，因环境污染或食品安全而遭受损害的个人是分散的且存在搭便车效应.没有形成集团化的利益诉求组织，那么他们的利益可能就没有反映到公共利益中，因环境恶化的长期存在又高度分散的场合，很难保证未来几代人的利益得到适当的代表，它也无法处理多个合作主体的行为相互作用而导致的环境恶化问题。此外，私方组织或个体的利益经常像万花筒一样变化，行政机关要在每一个细节都能体现“孤立和分散的”少数人的利益，就必须具有几乎不可能的异常智慧和机敏。

正是由于公共利益难以界定，我们才寻求合作治理路径去达成某种程度的合意。合意可以理解为“没有实质性分歧”或“没有重大分歧”的简单多数表决。参与主体可以就具体的问题存在分歧，但同时仍会同意最终的结果。西方国家民主多元文化的底蕴，使得其行政活动尤其是行政许可程序具有高度的对抗性和规则制定的限制性。行政机关和相对人彼此通常会采取一种对抗性的姿态。其转向合作治理也是意图通过面对面的辩论、协商甚至竞争来化解执法中潜在的对抗，其中之根本则是信息的无障碍传递。在我国，为了避免合作治理变成西方国家业已出现的情形——“合作像是一场听证会.但是没有人彼此倾听”，行政机关就要成为“实现合意的推动者”。

首先，行政机关应在合作治理中致力于让各方主体精诚合作。在合作治理中，各方主体可能不愿披露容易暴露其弱点的信息，可能会不分轻重缓急，可能会担心其利益而拒绝作出让步等等。合作主体可能会为了一己私利进行讨价还价，或者通过程序上的权利以及行政诉讼来延迟行政机关的决策。倘若是零和式的讨价还价，那么将不利于治理问题的解决。在零和式讨价还价模式中，充分的信息披露是存在一定风险的，因为相互关系是建立在不信任基础之上的，一方当事人的收益极可能是另一方的损失。而对讨价还价的“折中”，极易偏移最初设置的公共利益。这就需要行政机关的引导、促进和斡旋功能的发挥，使合作治理中各方主体的合作是有意义的合作，而非形式合作或私利合作，以使“众意”转化为“公意”。

其次，行政机关在合作治理过程中应允许随着讨论中新问题的出现而增加新的主体或者议题。但需要明确的是，新的主体可能会要求就相关问题增加时间，而且他们会重新要求讨论其不在时已经达成的协议。这就显示了一种需要行政机关平衡的张力，即解决确定具有代表性而且随时可能会变化的主体的期望与维持易于操作的人数的必要性之间的矛盾。当然，解决这种张力，不能仅凭行政机关的单打独斗，还需要制度的支撑，例如，有学者提出了三种制度：基础性制度（包括政府信息公开制度，利益组织化制度）；支持性制度（立法机关对行政机关的控制和监督，司法机关的审查，智库及专家咨询制度，媒体的支持）；核心程序技术制度（明确公众参与的事项范围，赋予公众分享议程设置的权利，要求决策者在充分收集信息的前提下制定政策草案，提供公开、公平、信息充分的公众参与渠道和沟通平台）。

再次，为了避免无休止的“讨价还价”以及合意方案遭遇滑铁卢，或在不得已的紧迫情形下行政效率被提至日程时，行政机关应有“第二个治理方案”，即在合作治理法律体系中应有“落日条款”。我们将A方案定义为由合作治理机制得出并付诸实施，B方案由行政机关单方面组织技术专家做出。毋庸置疑，A方案有较多的正当性，B方案具有更强的专业性。如果A方案经过了6个月或者更久的实施，效果较差，经过调整优化，可以满足合作治理各方的期待，则继续实施。如不能，即以合意为基础的方案瓦解或导致不当的结果，那么该合作治理机制就需要行政机关的强势介入，要求无条件执行B方案。当然，B方案在实施之初，应注意“落日条款”的目的是在该方案终止其效力前有缓冲期可先行准备及实施相关的配套措施，即应注意与A方案实施一段时间之后的协调衔接，在其实施后的过程中应遵从合作主体的意见，定期进行调整和修改，以适应时代发展的要求。因为合作治理要求“将对质量的批判性思考贯穿于规则的制定与实施过程”，而且“任何合作进路的必要组成部分都包括对所谋求之利益的界定（即质量）以及衡量这些利益的方法”。以上即行政机关的第四个角色——“实现合意的推动者”，而行政法则需要科学设计行政机关和其他主体的权利与义务（职权与职责）。

结语

对于时下中国，在有效制度化引导缺失的背景下，随着多元社会利益强势推进，兼具历时性和共时性之特点的社会矛盾急剧增多，参与不足、合作缺失、表达不畅、救济不力使得本可以以法律途径消解的社会矛盾“背离制度化”，演化成严重的群体性事件甚至政治对抗。虽然信访工作的加强是缓解社会矛盾的一个途径，但如不提升行政法对制度架构改革的能力，不将社会风险、行动以及话语表达纳入制度框架内进行化解，则不利于问题的根本解决。这就要求强调行政机关在行使公权力过程中结构性、制度化地嵌入公众意见，形成合作治理机制，最终实现行政目标的可接受性。对于行政机关的角色定位，是合作治理中尤为重要的内容。显然，合作治理是一个宏大的命题，如何在发挥其最大功能的同时实现法治化并防范在当前社会条件下可能出现的行政机关公权力的异化（假如允许行政机关像批发商一样把行政权授予私方组织或个体，或者说转向大型的、高度组织化的私人利益团体，那么行政法对行政行为的所有规制将会被褫夺殆尽.在一个以经济和社会权利高度集中为特征的现实世界中，由私人自行安排秩序的制度只会反映组织化利益和未组织化利益之间的极端不对称），则需要通过行政法制的优化。

（责任编辑 李涛）