我国中小企业破产管理人法律监督制度研究

宋庆阁

[摘要]没有监督的权力必然被滥用。为了防止权力被滥用，就必须对权力给予限制、监督。中小企业的破产管理人在破产活

动中的权力之大是显而易见的。如果不能对企业的破产管理人进行有效监督，就无法防止其权力被滥用，也无法保证

公司、股东和债权人的合法权益。尽管我国《企业破产法》对破产管理人的监督作了一些规定，但是在监督的体系化、

监督的运行机制、监督的有效性等方面还存在着诸多缺陷和不足，在法律层面上亟需健全和完善。[关键词]企业破产法；破产管理人；监督[中图分类号]F276.3

[文献标识码]A

[文章编号]1006—5024（2014）07—0180—05

当前，在我国市场经济条件下，数量庞大的中小企业发挥着越来越重要的作用。同时，随着我国社会主义法治的建立和完善，“市场经济就是法治经济”的口号已经越来越得到广大经营者和消费者的认可。我国中小企业从其设立、变更到最后注销，都要严格按照法律规定的程序进行。《企业破产法》从法律层面上开辟了企业的市场退出渠道，较好地确立了一部分不符合市场经济的经营主体的市场退出机制，同时，对于一部分已经陷入财务危机的企业，经过债权人和债务人达成某种程度的妥协，《企业破产法》通过规定重整、和解程序让这些企业得以更新，为企业起死回生提供了拯救的机会。由此，当中小企业资不抵债、濒临灭亡和破产清算之际，对破产管理人的选任、对其职权的落实和有效监督，在关乎债权人、企业、股东和职工的命运方面就显得尤为关键。

一、我国中小企业破产管理人的界定

（一）破产管理人的概念

古罗马时代就已经产生了管理人制度的萌芽。随着社会的发展，生产力的逐步提高，经济的不断繁荣，财产的变价方式更加灵活，程序更加繁琐，所需时间更长，这样便有了设置专门的管理人之必要。罗马帝国后期在立法上规定必须选任管理人。此制度延续发展至今，便形成了现代的破产管理人制度。

与旧《企业破产法》相比，我国新《企业破产法》最大的亮点之一是用破产管理人制度取代了旧法中的清算组制度，除了国有企业之外，中小私營企业也纳入了破产法的调整范围。破产管理人是指除了负责破产清算程序工作之外，还有在和解、重整程序中承担管理和监督工作的专门机构。

（二）破产管理人的特征

一是独立性。在破产程序中，任何一方利害关系人均不能担任破产管理人，破产管理人必须是一个独立的机构。

二是专业性。《企业破产法》在一定程度上吸收了管理人应当具备专业资格的国际惯例，对管理人采用了一定的准入制度，即管理人必须由具备一定专业资格并有一定职业道德的律师、会计师担任。这样的规定可以从制度上保证破产管理人的素质和基本的职业技能，从而在破产过程中提高破产程序的运行效率，降低破产费用。

三是全程参与性。在破产程序中，所有破产财产均要有破产管理人来管理和处分。所以，破产管理人在破产程序中要自始至终参与并且发挥重要的作用。

四是职责的法定性。新《企业破产法》第25条从九个方面规定了破产管理人的职责。第23条又规定了破产管理人在享有职权的同时还要接受一定的监督。中小企业破产管理人设立的目的就是为了协助破产程序的进行，所以其存在着天然的义务，必须用法律对其职权加以规定。同时由于破产管理人手中掌握着重大的权力，如果不立法进行规范监督，就会造成权力的滥用。所以，又有必要在对他们进行监督的同时，对其职权行使方式加以规定。

二、确立我国中小企业破产管理人法律监督制度的必要性

为了防止权力被滥用，就必须对权力给予限制、监督。破产管理人在破产活动中的权力之大是显而易见的。如果不能对破产管理人进行有效监督，就无法防止其权力被滥用。因此，加强这方面问题的研究，对健全我国破产法律制度、有效指导破产司法实践都具有重要的现实意义。

（一）有助于防止中小企业破产管理人职务犯罪

在市场经济的今天，有关破产犯罪的发案率呈现出明显上升的趋势。而在众多的破产犯罪中，绝大多数都有破产管理人的参与。

为了降低破产犯罪率，减少经济损失，建立一套完善的破产管理人监督机制是十分必要的。这种必要性体现在：其一，建立一套比较完善的破产管理人监督机制可及时发现问题，从而能够及时作出处理。其二，通过监督破产管理人的职务行为，可以降低他们的侥幸心理，从而减少滥用权力的可能和破产犯罪的发生率。其三，比起刑事立法和刑事处罚，通过监督来预防职务犯罪会更加彻底、充分和及时。

（二）是破产程序效益性的要求

效益性是破产程序天然的价值诉求之一。在进行破产清算程序时，要最大化地防止分配财产的流失，甚至在可能的情况下还要使破产财产保值增值，从而实现各当事人利益的最大化。从这个角度看，完善破产管理人制度要体现效益性是必然的要求。在市场经济中，当一个企业面临绝境，需要从市场上退出的时候，用破产的方式成本最低，尤其是对中小企业而言，更是如此。因为作为一次性的债务解决方案，它最大的优点之一是比个别执行更有效率。这种一揽子的分配方式可以促使多数债权人利益公平的实现。这样既可以避免个案处理给当事人造成的诉累之苦，同时又能减少诉讼费用、节约司法资源。

设置中小企业破产管理人的目的是为了负责破产程序工作的圆满开展。所以，对破产管理人的法律监督制度自然也就不能背离破产程序的价值诉求。破产程序开始后，企业原有的机器、设备、资产等等，都会随着破产程序的进行而变卖或者消失，这其中的损失就成为破产成本中的重要部分。如果在破产清算的过程中能够减少财产的损耗，挽回一定的经济损失，其实就相当于增加了企业的破产收益，这样能更好地实现效益的最大化。所以，对破产管理人实行全面有效的监督，才有可能减少损失、增加收益，从而保证破产程序的效益性。

（三）是世界各国破产实践经验的客观要求

无论是在英美法系还是在大陆法系，不管世界各国对企业破产管理人的法律地位认识有何差异，对破产管理人的职权内容的认识基本上都是大同小异的，即破产管理人作为破产财团的代表，经营债务人事务、处理债务人的债权以及负责破产财产的管理和清算工作，在破产事务中起着决定性作用。

但是，任何事物都有它的两面性，对权力而言更是如此。企业破产管理人手中的职权本身就是一把“双刃剑”，它在赋予破产管理人职权，保证其顺利开展破产业务的同时，如果不依法给予有效监督，该权力就必然被滥用，最终必然危及和损害公司、股东和债权人的合法权益。正因为如此，对破产管理人的权力进行合法、有效的监督，也就被国外很多国家所重视。因而，在国外许多国家，对破产管理人监督的相关法律、法规也就非常完善。有的国家不仅规定破产管理人要受到法院和债权人会议及其代表机关的监督，甚至还设立了专门的监督机关进行监督。比如，美国于1978年设立联邦受托人制度，其性质是司法行政机构，其职能就是对破产管理人进行监督。

三、我国中小企业破产管理人法律监督制度存在的不足

（一）人民法院监督存在着诸多诟病

《企业破产法》并没有改变人民法院在破产案件中职权过强的问题。人民法院在破产案件中居于裁判者的地位。在具体的监督方式上是通過对有争议的或重大的事务作出裁决而实施监督的。由于破产案件中有大量的法律性和非法律性的具体琐碎事务，人民法院的角色和监督方式决定了其不可能对所有事务都事无巨细地实施详尽的监督。在这种状况下，如果再赋予人民法院过大的权力，就会使其对破产管理人的监督流于形式，更有甚者还可能会影响到其司法裁决职责的履行。

（二）债权人会议与债权人委员会没有起到较好的监督效果

首先，债权人会议行使监督职能有着固有的缺点。这种缺点表现在：债权人会议行使监督权的形式有着时间上的局限性；债权人会议监督无论是时间成本还是费用成本都非常高，由于监督权运作的成本过高，所以债权人会议要想对破产管理人实施有效的监督是非常困难的一件事。

其次，债权人会议监督很难适应破产工作的专业性和繁杂性特点。从司法实践的情况来看，企业的破产工作往往需要用几个月甚至几年的时间来完成，所以说破产工作是非常复杂的，同时也是非常专业的。对于这样复杂专业的工作，债权人通过召开几次、几人的会议是无法做到十分了解的。另外，债权人尤其是中小数额的债权人和外地的债权人由于沟通的不充分、信息的不对称，使原来就非常专业复杂的破产工作更加难以掌握。在这种情形下，相关当事人的利益主张就不能充分地沟通，债权人会议无异于形同虚设。

第三，债权人委员会对破产管理人的监督也不能完全解决问题。由于债权人会议的种种缺点有悖于破产程序效益价值目标，因此不能起到很好的监督作用。《企业破产法》针对债权人会议频繁召开费时、耗力等缺点，相应地规定了债权人委员会的监督制度。但是，由于债权人委员会这种特殊的利益关系，其公正性很难得到保障，使得债权人委员会这种监督体制实际效果与它的价值取向相背离。

（三）内部监督的规定缺乏可操作性

《企业破产法》第27条虽然在立法上确立了破产管理人的内部监督制度，即通过强化破产管理人所必需承担的义务，来促使破产管理人加强自律以更好地履行职责。但是，这条规定对勤勉义务和忠实义务的规定过于笼统，在实践中往往难以具体操作。对于破产管理人这么一个掌握重大权力的角色，与《企业破产法》规定的简陋形成鲜明反差。笔者认为仅仅规定两个义务对于破产管理人的自律要求太少。为了促使中小企业破产管理人更好地执行职务，实现利害关系人公平和最大化受偿，对破产管理人除了规定勤勉义务和忠实义务外，还应该规定节约义务和效率义务。

（四）监督的责任体系不完善

尽管《企业破产法》第130条和第131条对企业破产管理人的法律责任作出了规定，但是，这种规定还很不具体、很不完善。这主要表现在：首先，破产管理人所需要承担的责任种类比较少，只有民事责任和刑事责任，缺少行政责任。由于缺少行政责任，使得责任的衔接缺乏科学性，整个责任体系的架构也不合理。

其次，对于违法的行为模式规定过于宽泛。《企业破产法》第130条将违反勤勉义务和忠实义务这两个笼统的规定作为承担责任的要件，在实践中本身就缺乏可操作性。另外，追究责任的方式很模糊，在具体适用法律责任时还需要援引其他有关法律规定，甚至会出现不同法律、法规之间的冲突，这样宽泛而笼统的规定致使破产管理人无所适从。

第三，《企业破产法》对法律责任规定的弹性空间过大。由于法院具有过大的自由裁量权，致使在破产案件审理过程中对于法律责任的分歧和争议也都非常大。

（五）缺少市场准入资格的规定

由于破产事务的复杂、繁琐和专业，对破产管理人的素质就提出了很高的要求。一个合格的破产管理人既要具备较强的专业技能，又要具备较高的职业道德，同时还要具备不偏不倚的中立地位。对于要求这么严格的职业，我国目前还没有相关的市场准入和管理制度。由于没有相关的市场准入制度和管理制度，对企业破产管理人的事前监督就难以进行，从而影响我国企业破产管理人的整体素质和破产工作的合法运行。

四、重构我国中小企业破产管理人法律监督制度的设想

我国应当借鉴世界上其他国家对破产管理人法律监督制度业已成熟的经验，并结合我国的实际情况，制定适合我国国情的多元化外部监督体系。据此，笔者认为主要应从以下几个方面着手：

（一）形成多元化、多层次的外部监督制度

1.法院监督权的再确立

由于法院对整个破产案件负有全面的领导责任，掌握着整个案件的进程和方向，因此，应在《企业破产法》中为法院设置原则性的监督职权。法院监督权的确立最重要的是要保障债权人会议、债权人委员会职权的行使。我国《企业破产法》中关于法院行使监督权可以分为两个大的阶段。第一个大的阶段是从受理破产案件作为开端到第一次债权人会议的召开。在这个阶段，法院既要对破产管理人职务执行的情况进行监督，又要组织召开债权人会议。第二个大的阶段是从债权人会议召开之日开始到破产程序终结为止。在这个阶段，监督权就不是由法院一家独有了。法院的职责也不是对破产管理人进行具体细致的监督，更主要的工作是协调各利益方，保证债权人会议、债权人委员会可以有效行使监督权，因为法院最重要的工作还是审判业务，如果法院不能从琐碎的具体事务中抽身，不能从宏观的角度主导破产监督程序，而过多参与破产监管事务，就会使法院分散过多的精力，最终导致对法院审判职责行使的阻碍。因此，法院应当减少对具体事务的监督，尽量从宏观的角度去主导破产监督工作。

针对在任命管理人时由法院一家指定的弊端，可以规定由必要的债权人、债务人和其他相关人参与任命破产管理人的前置程序，给债权人、债务人甚至其他参与人以意思表达的机会，从而弥补法院在这个方面的缺陷。此外，由多方共同指定破产管理人，还可以缩减法院权力寻租的空间。同时，这样也更可以彰显司法的公平性和权威性，便于法院破产工作的圆满开展。

2.明确债权人委员会的监督权

鉴于债权人委员会的重要作用，笔者认为：首先，不应该把债权人委员会设定为意定机构，而应该把它设定为法定机构。这样既可以保证中小债权人的利益，又符合法治社会的要求。再者，债权人委员会的人数不宜过多。其次，应该对债权人委员会监督权的内容加以明确规定。比如：中小企业破产管理人实施一些重大行为诸如财产的让与、借款、担保、债权和放弃权利等等，应征得债权人委员会的同意。

3.建立专门的行政监督机构

法院作为专司审判权的国家机关，不应该从事诸如对破产管理人考核、执业许可的审批、执业行为的评估、奖惩等具体行政事务。审判事务与行政事务相分离是世界上法律制度发达国家从事法律制度设计时的基本原则。

我国由于传统因素的影响，至今未能建立专门的行政机构对破产管理人进行管理。这样的体制已经不能适应时代和经济发展的要求，我们应当设置专门主管破产管理人的行政机构来对破产管理人进行管理和监督，对于破产管理人在工作中有不尽职或者失职的地方，该管理机构有权申请法院予以撤换。

这样，通过该行政机构的设定，不仅可以对中小企业的破产管理人进行有效的管理和监督，而且可以厘清具体的行政业务与审判业务的关系，促进我国破产法律制度的健全和完善，同时对我国中小企业破产管理人的规范化、职业化，都是一个重要的平台。

（二）细化内部监督的规定

1.细化勤勉义务和忠实义务

第一，对勤勉义务应当进行细化。首先，在接管方面，破产管理人要接管企业的实物资产、营业执照、会计账簿、人事档案、工资账表、财务凭证和合同等。尤其是对尚未履行完毕的合同，要派业务熟练的律师专门接管。其次，在管理方面，应该明确破产管理人可以处分的财产范围。同时，对管理应该达到的标准也要加以规定。例如，规定破产管理人要对取回权、别除权的标的物进行妥善保管，对权属有争议的财产和共有的财产，破产管理人要进行调查审查。

第二，对忠实义务也应该进行细化。首先，要明确破产管理人必须对破产案件忠实。其次，要禁止破产管理人利用破产信息进行自利交易。再次，要加强在信息管理方面的规定。最后，判断忠实义务所采用的标准，应当尽量从客观行为方面去规定，而不要规定判断破产管理人的主观意图。

2.建立内部监督的责任体系

现行的破产法缺少中介机构自身对破产管理人的监督。中介机构应当分三个层次确立对破产管理人的监督体系：第一个层次是管理人个人的自律；第二个层次是项目负责人的监督；第三个层次是中介机构的合伙人对其监督。

中介机构不仅要形成内部监督体系，而且应当对这个体系的具体内容和流程加以规定。比如：明确责任监管体系，对破产管理人的工作进行分级管理；根据破产工作和监管工作制作出相关的管理人工作记录；在管理人工作结束时，要对破产管理人整个的工作过程加以总结归纳。

（三）完善法律责任体系

1.民事责任——建立并强化破产管理人的保证金制度和执业责任保险制度

我国《企业破产法》第130条是對破产管理人民事责任的原则性规定。这条规定由于过于笼统而缺少实际操作性，所以我们要对其加以明确细化，其中特别重要的是要建立并强化保证金制度和执业责任保险制度。

具体的操作流程是：当法院在指定破产管理人时，要求其必须向人民法院交纳必要数额的金钱当作保证金。当破产管理人违反了相关义务致使当事人的财产受到损害的时候，就可以用这个保证金进行赔偿。

执业责任保险是针对破产管理人职业的高风险性而设立的一种责任保险。我国《企业破产法》对于保费的缴纳主体和保费缴纳方式等具体问题缺乏规定，在实践中会导致对破产管理人的责任保险制度无法落实。为了保障其承担责任的能力，可以立法规定：参与执业就要缴纳一定的保险费；接触到具体案件时再缴纳一定的案件保险费。

2.行政责任——增加行政处分和行政处罚的规定

我国《企业破产法》仅规定了民事法律责任和刑事法律责任，由于缺乏行政法律责任，容易导致我国的企业破产管理人责任体系非常不完整，责任之间的衔接也不科学。所以，我们有必要立法规定行政责任，从而完善对中小企业破产管理人的法律监督制度。

一般而言，行政责任主要包括行政处分和行政处罚两个方面。行政处分是针对国家工作人员内部而言的，行政处分是破产管理人的一种内部责任形式，这种责任形式的设置只适应于我国国有企业的破产案件。

但是，我国的中小企业绝大多数属于非国有企业，所以，针对我国中小企业的破产管理人勿需设置行政处分的规定，只需要设置行政处罚的规定即可。

3.刑事责任——增加专门针对破产管理人的刑法条文

《企业破产法》虽然对破产管理人规定了刑事法律责任，但是较为笼统，还需要援引其他法律法规。由于我国与之相配套的法律法规还很不完善，所以实际上这条规定还不能很好地发挥其对于破产管理人的监督作用。破产管理人无论是通过非法手段为自己牟取私利，还是与一些债权人合谋给其他债权人造成损害，都会影响公司、股东和债权人的合法权益，影响破产工作的顺利进行。正因为如此，世界上一些国家就把有关破产犯罪的定罪和量刑问题规定到了刑法典中去。我国《刑法》虽然也规定了关于破产清算的刑罚种类和期限，但是，该规定过于笼统，还不够细化，在实践中缺乏可操作性。就我国目前的发展形势而言，这种规定已不能满足打击破产管理人犯罪的客观需要了。世界上市场经济比较发达的国家都对破产管理人有专门的刑法规定，如日本《企业破产法》第380条规定了企业的破产管理人利用职务之便构成犯罪的可判处罚金或有期徒刑。所以，我们现在亟需出台针对破产管理人进行刑事责任处罚的立法规定。在现阶段，我们应该尽快出台相应的司法解释，把妨害破产清算的主体范围扩大到破产管理人。