浅析非法占有行为的司法认定

摘 要 非法占有是绝大多数占有型侵犯财产罪的犯罪构成要件，其中侵占罪、盗窃罪与职务侵占罪的客观要件均包括非法占有的行为，对于各罪的司法认定问题，在理论和实践中始終存在争议。对于“以非法占有为目的”的认定，应当坚持主客观相统一的认定标准，并结合案情具体分析。

关键词 占有 他人财物 代为保管

作者简介：戚笈，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-103-02

案情介绍

犯罪嫌疑人李某，男，26岁，系重庆市某区某街道居委会临聘人员。2014年1月19日，该街道居委会收到国家统一下发的贫困居民补助款，该款以银行卡的方式发放到居委会，每张银行卡上有4000元现金，并告知居委会工作人员银行卡密码（统一为初始密码），要求工作人员逐一通知接受补助的居民并发放银行卡。李某因工作原因负责通知和发放。2014年1月28日，由于有两户居民无法联系上，李某遂将两张银行卡中8000元现金取出并消费殆尽。2月10日，居委会向派出所报案，立案之后，李某向公安机关自首。

分歧意见

对该案如何处理产生了三种不同意见。

第一种意见认为，应当定盗窃罪，理由是：盗窃罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。根据高铭暄老师的观点，秘密窃取的特征是行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物。窃取行为人主观上有不让人发现的故意，即行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。在本案中，李某以非法占有他人财产为目的，秘密窃取了两户居民银行卡中8000元的补助款，其主客观符合刑法关于盗窃罪犯罪构成要件中的相关规定。因此，李某的行为应定为盗窃罪。

第二中意见认为，应当定职务侵占罪，理由是：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可以看出，职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。本案中，李某虽然是该居委会的临聘人员，但其工作具有长期性，实际上与居委会已经形成了事实上的劳动关系，应当视为居委会的工作人员。符合职务侵占罪的主体要件。其次，李某在实施该行为是，利用了自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件，属于客观要价中的“利用职务上的便利”。再者，该补助款由于未发到居民手中，应视为单位财产。李某在发放补助款时熟知银行卡密码，将单位的财物非法占为己有，应当定为职务侵占罪。

第三种意见认为，李某的行为应当认定为侵占罪，理由是：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本案中国家贫困补助款由国家财政统一划拨，以银行卡的方式由各地居委会分发到受补助居民手中，国家划拨款项之后，补助款所有权便属于居民，而居委会至始至终并没有获得补助款的所有权，仅仅是有代为保管的义务。李某由于工作原因知晓每张银行卡统一的初始密码，意味着李某是以合法的方式代为保管他人的财物。之后李某取走银行卡中的现金则“变合法持有为非法所有”，符合侵占罪的构成要件，所以应认定为侵占罪。

法理分析

笔者同意第三种意见，主要理由如下：

一、作为犯罪对象的补助款由李某占有

张明楷老师曾指出：“侵占行为表现为将自己占有或者脱离他人占有的他人财物不法转变为自己所有的财物”，“盗窃……则是将他人占有的财物转移为自己占有的财物”。因此，区分盗窃罪和侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能构成侵占罪。

而如何判断行为人在非法占有财物前，该财物是否脱离占有、由谁占有。按照德日刑法理论的通说，“构成要件，是在社会一般观念看来，具有侵害法益的危险、并值得处罚的行为类型。因此，在刑罚法规解释上，应当以法条为基础，从是否具有社会一般观念上的危险的角度来说明构成要件的内容”。同样，我们可依据这种社会一般观念来客观判断，同时，依照我国刑法主客观统一的原则，判断财物是否脱离占有、由谁占有也应当结合行为人的主观来判断。

在认定占有是否成立的过程中，客观方面起着决定性的作用，占有的客观要素方面具有独立性、现实性和排他性的特点。而占有的主观方面也起着重要的补充左右，占有的主观要件要求行为人意识到自己正在占有财物。根据社会的一般观念，只要占有人对财物表现出控制或者支配的抽象意思即可，并不要求对每一个财物都做出某种特定的占有意思。

在本案中，而李某由于在居委会工作的原因，知晓每张卡的密码，李某是现实的占有了补助款，并且能够单独对补助款行使事实上的支配控制的权利，又从客观上排除了他人对该款支配的可能性，而主观上，李某也能够认识到自己对补助款的占有。李某的占有行为符合占有主客观要素相统一的原则，因此，李某对该补助款形成了事实上的占有，李某的行为不可能构成盗窃罪。

二、李某犯罪行为所侵害的对象是“他人财物”，非“单位财物”

职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。“公司”是按我国《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；“企业”指经工商行政管理机关批准设立的有一定数量注册资金以及一定数量从业人员的营利性经济组织；“其他单位”是指除上述公司、企业外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或民办的事业单位，以及各类团体。职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物。

而我国刑法中侵占罪的犯罪客体是他人财产所有权。虽然我国刑法理论界对“他人”的理解存在争议，但笔者认为，无论是立法上还是实践中，“他人”既包括公民个人所有的财物，还应当包括公共财物。在立法上，“他人财物”并没有明确将公有财产排除在外，在司法实践中，公有财产被非本单位的人员侵占是现实存在的，如果单纯将“他人财物”界定为私人所有的财物，势必将出现法律适用的盲区。所以，侵占罪的客体是公私财物的所有权，而不仅仅是私有财物的所有权， “他人”包括除了本人以外的自然人或单位。进而，侵占罪的犯罪对象是侵占行为所直接指向的行为人已持有的他人之物。

结合本案，国家贫困补助款由国家财政统一划拨到受补助居民指定的银行卡中后，补助款的所有权即转移给居民，属于居民的私人财产，居委会并没有取得补助款的所有权。李某依工作原因对补助款有代为保管的义务，李某将补助款非法据为己有的行为，并没有侵害其本单位的财产所有权，不属于我们通常所说的“化公为私”，其行为所侵害的对象是居民的私人财物。所以李某的行为不满足职务侵占罪的构成要件，不应认定为职务侵占罪。

三、李某对补助款的占有属于“代为保管”

从犯罪的客观方面来看，侵占罪表现为先正当、善意、合法地持有了他人财物，再利用各种手段占为己有。而侵占罪客观要素里代为保管的他人财物中的“代为保管”非常重要，其直接决定着侵占罪对象的认定，是构成侵占罪的必要前提，也是侵占罪区别于其他财产类犯罪的显著特征之一。

关于代为保管的含义，目前我国理论和实践中大致存在狭义、广义两个解释。狭义解释认为代为保管仅指接受委托而保管，即行为人侵占的是自己业已持有的，他人暂时委托自己保管、看护的财物。而广义的解释认为代为保管是基于委托或者其他原因而合法保管他人财物，主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有和管理。即凡是对非属于自己所有的他人财物的管理关系，都应当视为刑法所规定的“代为保管”行为。笔者认为，在生活中，除了接受委托而保管以外，还存在更多的情况，例如在抵押担保中就包括了担保权人妥善保管财物的义务；在租赁中，租赁人在使用财物的同时，也有受委托妥善保管他人财物和到期返还的附随义务。保护财产所有权是侵占罪设立的目的，如果用狭义解释来理解“代为保管”将大大缩小侵占罪打击的范围，而采用广义解释更符合立法的目的，体现刑法的精神，即无论行为人是否由财物所有人或占有人的委托而保管他人财物，只要是非所有的持有，都应当视为“代为保管”。

在本案中，李某并非是由接受补助款居民的委托而保管财物，而是由于工作原因合法地代为保管补助款，但李某的“代为保管”行为已形成了事实上的管理，符合广义解释的理解，所以李某的行为从客观上满足侵占罪中“代为保管”的要求，符合侵占罪的犯罪构成要件，应当定性为侵占罪。

四、结论

综上所述，李某的行为应当构成侵占罪。本案中，公安机关已确定其为普通侵占行为，并以自诉案件将其撤销。

认定罪与非罪以及此罪与彼罪的标准应当是具体案件的事情情节和刑法规定的犯罪构成。为了达到正确定罪、惩治犯罪的目的，就必须明确的设想在该罪与相近的罪之间的划分区分线。如果我们确定了某一罪具有的要件，去掉不是它的特有的要件，逐步深入分析法的规范和行为的事实情节，我们就会得出纯粹要件的总和，这些要件表现在该罪的性质，并将它与其他罪相区别。

《刑法》第270条的规定虽只有短短一句话，却令我国理论界和实务界产生了众多的争论。本文仅结合该案中李某非法占有的行为对其犯罪构成进行判断，但是我们可以看到，经济的飞速发展，衍生出了各种形式的犯罪，它們之间互有交融，此罪与彼罪在外在表现上常常容易混淆。因此刑事立法和司法在对犯罪行为的表述和把握上，应当加强其具体性和操作性。同时，面对不同的犯罪主体和行为，司法工作者应当坚持法律的基本原则，精确把握法条的外延和内涵，准确界定犯罪行为性质，真正发挥刑法打击犯罪、维护正义的职能。

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