论正当法律程序原则

摘 要 正当法律程序，作为反映现代民主法治理念的重要程序理论，因其內蕴的普适公正性而越来越受到世界各国的普遍认可，并作为考量司法程序是否文明、理性的重要理论标准。但对于刑事诉讼中何为“正当程序”并无普遍的共识，本文从正当法律程序的内涵、判断基准以及违反正当法律程序的法律效果等方面对正当法律程序原则进行探讨与分析。

关键词 正当法律程序 内涵 断基准 法律效果

基金项目：中央高校基本科研业务项目，项目编号：RWYB201403。

作者简介：张崇波，南京森林警察学院讲师，复旦大学法学院国际法专业博士研究生，研究方向：国际刑事司法。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-009-03

在刑事司法领域，近现代国家纷纷确立了正当法律程序原则，其目的就是来防止国家司法权力的过度扩张进而侵犯公民的权益。英国大法官丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中曾解释说“：我所说的经‘法律的正当程序，是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法即促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等，即程序性正当法律程序。随着社会发展和法律环境的变化，在美国的司法实践中，正当法律程序又发展为实质性正当法律程序，其“着重于对政府政策和行为的内容的实体性审查，涉及到政策内容的合理性。当政策不当地脱离法定的立法目标或政府有不允许存在的模糊性时，政策就会否定实体的正当性。联邦最高法院审查一项政策的程序的公正性时，它只作有限的审查，并不考虑立法动机或制定法律时所表现的智慧。然而，对实体的合理性的评价允许法院作为立法程序的延伸部分来进行活动。” 美国社会的传统观点认为，即便是最公正的法律程序，国家还是有可能侵犯公民享有的生命、自由或财产等权利。

一、正当法律程序原则的内涵

（一）程序性正当法律程序

“正当法律程序”从产生至今已经历了漫长的发展过程，人们对裁判结果的接纳认同除了看实体结果是否合乎正义、理性之外，还会从裁判作出的过程是否独立、公正的层面上进行判断，可以说，程序公正在司法程序中已获得了其应有的独立地位与价值。由于这一理论原则适用于每一具体案件时都会有不同的表现形式，因而对这一理论的表达也就具有较高的灵活性。随着司法实践内容的丰富，正当法律程序理论的内容也得到了扩展，但不管如何变化，关于“正当性”的理解最起码应该是能够得到公认的有关程序公正的普遍性共识。基于此，笔者认为，在诉讼程序中，程序性正当法律程序内涵至少应具备以下几点内容：

1.裁判者保持中立，排除偏见。“自己不能做自己的法官”是自然正义原则中的首要条件。裁判者面对的是有争议冲突的双方，其任务是要公平合理地解决冲突者之间的纠纷，这一职责属性决定了要达至这一目标，裁判者就必须保持一种超然的中立，不管双方当事人的地位、身份等有何差异，都应当一视同仁，不偏不倚，对双方当事人提出的主张、证据等意见都应当给予同等的关注。否则，假如裁判者在裁判之前已经对某一方持有偏见或偏袒，那么双方当事人必然不会得到平等地对待，裁判者就会对事实的认定及证据的采纳产生偏离事实真相的预断，产生错误的认识，显然，这就违背了公正的最低限度的要求。因此，从这一点看，正当法律程序要求下的裁判者中立至少应当做到：（1）与案件有利害关系的人不应该是该案件的裁判者；（2）裁判者不应与案件有任何利益关系，裁判结果中不应包含有裁判者无根据的主观偏见或其个人利益；（3）裁判者不得违反规定单方面地接触当事人或有其他能够让当事人有足够理由相信有可能会影响其公正裁决的言行举止。只有同时做到这几点，裁判者的中立性才有可能得到保障以确保程序正当性之可能。

2.听取利益相关者意见。从裁判者角度来讲，任何人在行使权力有可能使他人利益受到影响时，都应当听取利益相关者的陈述意见，这也是自然正义原则的核心内容。每一主体权利的享有都有合法性保障机制，当某一行为要对主体权利产生不利影响时，必须要有充分的理由与依据，换句话说，裁判者要在尽可能还原事实真相的基础上来对当事人权利的取舍作出决定。当事人作为纠纷发生的亲历者，按理说对事实真相应当最为清楚，既然如此，在作出对当事人利益影响的决定时，裁判者自然应当听取当事人陈述的主张和意见，因为这是裁判者了解事实真相最直接的可靠途径。并且当事人作为自身合法权利的享有者，具有保护自己权利免受不当侵害的主动控制权，不能因为权利处于争议状态而使当事人权利完全处于被控制状态，因此，当作出有可能影响到他人利益的某一行为时，裁判者必须听取利益相关者的意见以全面了解事实真相，这是裁判者作出合乎理性裁决的先决条件。

3.合乎理性的推理与判断。要使裁判能真正解决问题，裁判者就必须遵循合乎理性的推理而不是主观恣意的判断。美国学者艾森伯格就指出，严格依据证据和进行充分的辨认是法官应当承担的三项义务之一。这也就表明，从程序角度来看，裁判者要作出合乎理性的裁判就必须附有充分而有说服力的理由，这些依据、理由必须是在程序进行中所提出的证据、意见等事实材料而不是程序之外的任意信息。由于决定直接关涉到当事人的切身利益，因此，对当事人所做的陈述，辩解应给予足够的重视，并将其作为分析推理的重要前提来源，而不是任意将其排除在定案依据之外。当获取可靠合法的信息材料后，裁判者必须对其进行详细的分析，冷静的思考，合乎基本理性的推理及充分的论证，在最终裁判作出时，应详细地陈述裁判作出的根据。唯有如此，利益受影响者才有可能清楚知晓决定的形成过程，如果裁判过程及结果正确合理，当事人则心服口服，纠纷得以彻底化解决，如果当事人认为结果有不公之处，那么从所附理由中也能清楚看到原因何在，以为其寻求救济之道提供依据。假设裁判者也遵循了听取意见等程序性要求，但裁判的作出完全是主观推测而毫无根据，或即使依据了相应的事实证据但未说明决定作出之理由，那么即使实体结果再完美也无法产生较强的信服力，并且也会增加当事人寻求进一步救济的难度。因此，我们可以说，诉讼程序不仅仅是一个形式，更是一个理性反思的过程。

（二）实质性正当法律程序则

正当法律程序不仅意味着具体的法律实施和执行程序，而且更进一步扩展到保护个人的生命、自由或财产的实体性内容。所谓正当法律程序原则，是指整个刑事诉讼程序（这里是指广义的刑事诉讼程序，包含侦查程序、侦查和审判等程序。），必须依据法律明确规定的程序，而且所有的法定程序规定内容必须是公正且正当合理的。可见，正当法律程序，不仅涉及程序方面的，还涉及到实质意义上的正当程序。即，正当法律程序有两方面的含义，它既是一个实体法规则，称为“实质性”（ substan-tive） 正当法律程序，同时也是一个程序法规则，称为“程序性”（ procedural） 正当法律程序。

而实质性正当法律程序则是指法律的内容，也即法律的目的及其程序上的安排观察，以决定是否合法。它要求法院确信程序规范不仅仅只是使法律付诸实施的程序，而且是法律的目的——公平、正义与合理。实质性正当法律程序则主要是针对法律的内容，运用该原则，使法院得以审查法律的内容，确保法律内容的公平、正义与合理。

笔者在讨论正当法律程序问题时，如果没有特别说明，一般多是指“程序性”正当法律程序，即，刑事诉讼行为（ 本文主要讨论刑事诉讼行为） 所采取的方式、步骤、顺序和时限等等是否满足“正当性”的要求。

二、正当法律程序原则的判断基准

“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，这是美国宪法关于正当法律程序的经典表达。正当法律程序原则概念的核心内容，在于其正当性。然而，何为正当性呢？美国宪法本身并没有对正当法律程序的确切含义作出规定。正当法律程序的含义是通过一系列判例和学说逐步得以明确的。“如果我们一般有所理解，那么我们总是以不同的方式在理解。” 同样，对于正当性的解释也因解释方法或基准的不同，产生各异的学说。一般而言，关于正当性的判断标准，存在以下观点：

（一）历史解释模式

历史解释是指通过研究立法过程中的相关资料，说明立法者的立法意图以及当时赋予法律规范的内容和含义，也就是说，当法院面对要判定某一个程序是不是符合宪法上所规定的正当程序时，其判断的基准在于该程序是否合乎原先制宪者内心所期待的程序。美国联邦高等法院于1855年Murrays Lessee v. Hoboken Land &Improvement Co，一案中，首次以历史解释模式作为法律程序正当性的判断标准。在该案中联邦最高法院大法官提出，要判断是否违反正当法律程序原则，首先必须查看该程序是否违反宪法条文本身，如果没有违反，再参照在其祖先从英国移民之前，存在于英国成文法及其习惯法中之已有的程序用法及程序模式。

以历史解释的模式作为程序正当性的判断基准，有助于探求立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践的目的。法律是一个发展的过程，在发展过程中，具有连续性与变动性的双重变奏。历史解释就是从连续与变动的相关性上阐明法律条文的含义，在某些情况下，这种沿革解释优于其他解释释，对于正确领会法律条文的含义来说，历史解释具有重要的意义。 但历史解释的模式，也遭受质疑，面临着无法应社会变迁，以及无法符合现代社会需求的困境。 因此，社会的不断发展，法律问题层出不穷，由此引发的争议不断，以历史解释的模式作为程序正当性的判断基准，已经无法适应社会的发展，所以在1884年Hurtado v.California一案中，美国联邦最高法院便将历史解释模式的判断标准予以推翻。

（二）利益衡量模式

这是新兴的一种判断基准。利益衡量模式，是指法律程序与其所设定将要完成的目标之间必须建立在合理的需求（ reasonable necessary）之上，并且对于公民个人权利的限制不能过于苛刻（not unduly oppressive），法律不能假借公共利益的名义而恣意干涉公民个人权利，也不能诸多不同的合法利益，设置超乎平常且不必要的限制（ unusual andunnecessary） 。换句话说，就是指在对案件所涉及的各种利益进行权衡后，再判断怎样的程序保障才能满足正当程序的要求。

在侦查程序中的利益在着一种此消彼长的逆向关系，利益间的矛盾和冲突便是不可避免的事情。那么，当刑事侦查中的利益发生矛盾与冲突时，应作何选择？此为侦查权的行使过程中一大难题，正如学者所言：“因此，人们必须在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。” 因此，不但立法者在制定法律时，必须权衡各种利益，并且司法机关在适用法律时，也需利益权衡。对于犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，与侦查程序所涉及的公共利益，不能一概地认为后者优于前者而进行保护。

1976年，联邦最高法院在“马修斯诉埃德里奇案”（Mathews v.Eldridge）中提出了正當法律程序的“利益衡量标准”（balancing test）。在马修斯案件中，大法官Powell 声称，正当程序是灵活适用的，判断本案中的正当法律程序的标准，必须考虑三个因素：（1）受行政行为影响的私人利益；（2）所用之程序会被错误剥夺的危险，以及采取增加的或者替代的程序保障可能得到的价值；（3）政府的利益，包括增加的或者替代的程序可能带来的财政和行政负担。该种判断模式综合考察私人利益、执法效率、财政与行政负担以及社会成本等多项利益，并对上述利益进行合理的折衷，进而形成客观的评价标准，值得借鉴。

可见，从正当程序的概念来源来看，刑事诉讼程序中 “正当”的涵义包括：对于追诉对象，第一，刑事诉讼中的被告人享有一定的受保护的权利；第二，刑事诉讼中的被告人不因身份原因而被区别对待；第三，所有不利于被告的决定程序应具备法律上的依据。对于履行追诉职能的国家机关，应依据法律的授权行使权力，权力不得被滥用。最初的程序正当主要考虑权利保护和权力限制两方面的内容。至今，这仍是侦查程序正当的要旨，也是研究侦查程序的重要出发点。

三、违反正当法律程序的法律效果

一般意义上的违法，一般是指行为人的实体性违法，但实践中大量出现在刑事诉讼中的违反正当法律程序行为，其违法主体则是司法机关，而司法机关的违法比一般公民的违法危害性更大，更应受到关注。正如陈瑞华教授所言，有违法必有制裁，这是法律逻辑的一个相对应的反应。刑事诉讼的性质决定了要对违反刑事诉讼程序的行为加以制裁。刑事诉讼，是把国家惩治犯罪的活动纳入诉讼轨道的一种表现，是用诉讼制度来控制国家打击犯罪活动。所以说，从诉讼的角度看，刑事诉讼程序是国家和个人进行的一种理性的抗争、平等的对话。这种理性的抗争决定了刑事诉讼实际上是规范双方的诉讼行为，为双方平等对话创造一个外部的制约机制，创造一个公平的游戏规则。

程序性违法的法律后果的种类大体上有四种：刑事起诉；纪律惩戒或者行政处分；民事侵权之诉；程序性制裁。这其中的程序性制裁，在英美法律国家，排除规则、撤销起诉制度以及撤销原判制度构成三种最重要的程序性制裁制度。而在大陆法中，有关刑事诉讼行为的无效制度属于其主要的程序性制裁措施。 具体到刑事侦查领域，违反正当法律程序的程序性制裁主要表现为程序障碍、不予受理、免予起诉、证据排除等方面。