中国犯罪记录制度的体系化构建

摘 要：

刑事裁判文书公开经历了从不公开到有限公开再到当前的全面实名网络公开三个阶段，成为近期司法改革的重点和标志。犯罪人的身份信息兼具公共属性和私权性质，而当前司法改革未能准确把握其法律性质和法律评价，在制度设计时，忽视了对犯罪人隐私权的保护，混淆了规范性评价和非规范性评价各自的特征和功能，使刑事裁判文书公开的正当性出现了欠缺，不仅削弱了刑事裁判文书公开应有的促进司法完善的效果，而且成为未来的中国犯罪记录制度建构的重大阻碍，成为刑事法治完善进程中的不和谐因素。尽快对当前刑事裁判文书网络化公开的改革举措进行调整，在公布的刑事裁判文书中隐匿犯罪人的姓名，并以此为契机，推动中国犯罪记录制度的建构，是未来司法改革完善的重要工作。

关键词：司法改革；刑事裁判文书；实名公开；隐私权；犯罪记录

中图分类号：DF82

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.15

近期，“改革”一词成为中国社会现状和未来发展方向的代表词，法治领域与政治领域、经济领域一样，正在进行着自身的深刻变革。“司法”由于其自身与社会公众的高度直接关联性，成了法治领域变革的先导。司法公开是司法改革的主要内容之一，随着2013年最高人民法院《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》和《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的先后出台，裁判文书的网络公开成为最高司法机关践行司法公开的重要举措，被誉为“开启司法改革的大门” [1]。应该承认，裁判文书的网络公开具有积极意义，有助于督促司法人员规范司法文书的撰写；有利于加强社会公众对司法的监督和法治理念的培养，同时，对于法学研究亦起着促进作用。法学是一门实践性的学科，裁判文书全面网络公开后，法学研究有了更加全面的案例数据。可以预见，中国的法学研究将会迎来一个由理论推演为主转向实证分析为主的契机。

基于上述种种优势，裁判文书网络全面公开的改革举措一经公布，就受到社会公众、司法工作者的赞同，甚至一向以批判眼光审视司法的理论研究者亦普遍认可。然而，笔者却对这种“一边倒”式的肯定颇感忧虑，必须指出，司法改革是一项庞大而系统的工程，改革的同时必须对于改革的举措进行不断的反思和全面的审视，“摸着石头过河”虽然在法治改革领域中同样适用，但是，就裁判文书全面公开而言，特别是刑事裁判文书的全面公开，在追求最大限度的司法公开和透明的同时，犯罪人的正当利益成为被遗忘的角落。更为关键的是，刑事裁判文书网络全面公开与我国应当建立、也正在探索建立的犯罪记录查询系统产生了直接和剧烈的冲突。因此，看似颇有进步意义的刑事裁判文书全面公开，如果将其置入宏观的司法改革中考量，则显现出一定的弊端，需要重新审视和调整。在司法改革全面展开和不断深化的宏观背景下，理论上及时地跟进和校验正是理论研究的必要性和价值所在。

一、问题的背景：刑事裁判文书中犯罪人信息全面公开的演变历程

刑事裁判文书是否应当公开，如何公开？我国相关立法上一直未有明确的规定，因此，刑事裁判文书的公开一直是一个司法主导的领域。刑事裁判文书中蕴涵着大量的信息，既包括犯罪的客观事实，也包括法官的主观评价，同时还包含着犯罪人、被害人、证人等诉讼参与人的个人信息，刑事裁判文书公开意欲达到的效果，是以“司法公开”促进“司法公正”，但是，在追求司法公开和司法透明时，必然要考虑裁判文书中上述信息公开对于相关诉讼参与人和社会公众的影响，不能侵害他人正当的权益，更不能有碍司法良性运行，这是裁判文书公开的必然选择，也是必须达到的实际效果。中国最高司法机关对于刑事裁判文书公开的态度，有一个明显的变化过程。

（一）刑事裁判文书公开的范围选择——从“可以”到“应当”

审视我国裁判文书公开的历史，实际上是一种自上而下的改革历程，最高司法机关一直起着积极的推动作用和引导作用，同时，对于裁判文书公开的范围，最高司法机关在态度上也经历了一个从“以公开为例外”到“以公开为原则”的变化过程。

1.裁判文书公开的开端：“以公开为例外”的“可以公开”

应当说，由于我国法治进程开启得较晚，早期司法机关由于各种原因对于裁判文书向社会公开是比较排斥的，甚至出现许多裁判文书连当事人也未得见“真容”的案例[2]。因此，裁判文书的公开进程，实际上取决于最高司法机关的态度，具体由最高司法机关颁行的司法解释性质的文件予以确定。2000年最高人民法院公布了《裁判文书公布管理办法》（以下简称《管理办法》），其中规定“为推进审判方式改革的深入发展，维护司法公正，最高人民法院决定从今年起有选择地向社会公布裁判文书”。《管理办法》开启了裁判文书向社会公开的先河，但是其中对于裁判文书的公开设定了较多的限制：一方面，它规定裁判文书公开的范围仅限定为最高人民法院内部各审判庭所做的裁判文书；另一方面，《管理办法》中同时规定了大量的涉及特殊事项的裁判文书不予公布，包括涉及国家政治、国家秘密、商业秘密、未成年人犯罪、个人隐私、反映死刑数字的、对于反映死刑数字的裁判文书不予公开的规定，实际上也反映了我国司法机关长期对于涉及死刑判决的保密态度，《管理办法》出台后，各级司法机关普遍加强了对于死刑案件的裁判文书公开的控制。

给他人带来精神压力或者给法院工作带来不利影响、裁判文书内容薄弱或错误等七个方面。因此，《管理办法》所开创的裁判文书公开实际上是一种“以公开为例外”的模式，从全部裁判文书中筛选一小部分进行公开。尽管有诸多限制，但是，最高人民法院公布自身裁判文书的示范效应还是迅速地显现出来，地方各级法院开始以《管理办法》为参考，“有选择地”公布部分裁判文书，海南省高级人民法院2001年率先推出了“天涯法律网”，首期上网的裁判文书近 2000 份。紧随其后，上海、广东、河北、河南等地各级人民法院纷纷跟进[3]。endprint

2.裁判文书公开的发展：从“可以公开”到部分“应当公开”

在开启了裁判文书面向社会公开的先河之后，社会公众和学术界开始提出裁判文书公开的范围扩大问题，2009 年3月第3个“法院改革五年纲要”中明确提出，要“研究建立裁判文书网上发布机制”，代表着最高人民法院开始正式思考扩大裁判文书公布范围问题。2009年12月最高人民法院公布了《关于司法公开的六项规定》（以下简称《六项规定》），与《管理办法》相比，裁判文书可以公开的范围有了明显的扩大：一方面，《六项规定》适用于全国各级人民法院，且都可以在互联网上公开发布；另一方面，禁止公开的具体范围减少至仅剩涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私、以调解方式结案的案件等。但是值得注意的是，在《六项规定》中，首次引入了案件当事人对于裁判文书公开的发言权，规定了“当事人对于在互联网上公开裁判文书提出异议并有正当理由的，人民法院可以决定不在互联网上发布”。

2010年最高人民法院颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称《2010年规定》）将《六项规定》进一步明确化，特别是裁判文书公开中当事人的权利的行使，规定“当事人明确请求不在互联网公布并有正当理由，且不涉及公共利益的”裁判文书不予公开。同时《2010年规定》还首次设定了特殊的裁判文书必须公开的规则，规定“最高人民法院和高级人民法院具有法律适用指导意义的生效裁判文书应当在互联网公布”。因此，裁判文书的公开在“可以公开”的基础上增加了“应当公开”的范畴。

3.裁判文书公开的现状：以公开为常态的“应当公开”

根据最高人民法院在2013年重新颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称《2013年规定》），从2014年1月1日起将适用全新的裁判文书公开规则，新规则最显著的特征是明确规定“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布”，从而实现了向“公开是原则，不公开是例外”的重大转换，今后，各级人民法院裁判文书的公开将成为常态；另一个值得注意的是，《2013年规定》中还剔除了当事人对于裁判文书不公开的申请权，进一步缩小了不予公开的裁判文书的范围，实现了裁判文书公开的范围最大化，可以说自此之后，我国各级人民法院的绝大部分裁判文书都应当在网络中发布和向全体公众公开。

（二）刑事裁判文书公开内容的选择——从模糊到具体

裁判文书公开的内容是裁判文书公开的另一个重要考量因素，公开的裁判文书中蕴含着大量的信息，哪些是应当公开，哪些是应当“隐去”或者说进行技术处理的，直接影响裁判文书公开的效果。回顾裁决文书公开的历程，可以发现最高司法机关对于裁判文书公开内容的态度，也经历了一个从“空白”到“模糊”再到“具体”的过程。

1.早期裁判文书公开的内容：规定缺失下的混乱状态

2000年最高人民法院颁布《管理办法》开启了裁判文书公开的先河，但是仅对裁判文书公开的范围进行了规定，却没有具体规定裁判文书公开的内容要求，因此，早期的裁判文书公开实际上对于公开内容的规定处于缺失状态，实践中有的司法机关对于裁判文书的内容一字不落地全文公布，也存在部分司法机关仅公布案件的简略事实，隐去法院说理和认定的情况，也有将诉讼参与人的身份信息隐去后再公布的裁判文书[4]。整体来看，这一阶段的裁判文书公布处于一种非常不规范的混乱状态。

2.中期裁判文书公开内容：可以进行技术化处理

直至2010年发布《六项规定》，最高人民法院首次对裁判文书公布的内容进行了规定，“为保护裁判文书所涉及的公民、法人和其他组织的正当权利，可以对拟公开发布的裁判文书中的相关信息进行必要的技术处理”。这一规定的出台，说明司法机关开始注意到在裁判文书公开过程中，可能会给相关人员的合法权益带来损害，因此，规定了可以对裁判文书内容进行技术处理。但是，此项规定依然属于较为粗略的原则性规定，同时，对于裁判文书内容的处理属于“可以型”的规定而没有强行性要求，因此，司法实践中裁判文书公开内容的混乱状态，实际上并没有大的变化。

3.当前裁判文书公开内容：应当进行技术处理

在《2010年规定》中，首次对于裁判文书的内容进行了具体的规定，对于涉及当事人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行帐号等个人信息，以及诉讼参与人或者当事人近亲属的个人信息、涉及商业秘密及其他不宜在互联网公开的内容，规定“应当进行相应的技术处理”，不仅明确了裁判文书公开内容中进行技术处理的对象，而且技术处理成为裁判文书公开的必经程序。之后，《2013年规定》对《2010年规定》进行了调整，新增了未成年人的信息不能作为公开的内容，体现了对未成年人的保护。

（三）值得反思的全面公开：犯罪人的实名公开的合理性

《2013年规定》中对于刑事裁判文书的全面公开体现出了两个显著特征：（1）绝大部分刑事裁判文书都被纳入了应当公开的范围，而根据我国统计部门的数据，从2008年到2012年，法院审理成年人刑事案件数量分别为918413件、919062件、938227件、983467件和1109624件[5]。因此，除了少部分涉及国家秘密和个人隐私的裁判，未来我国每年刑事裁判文书的公开将会保持在100万份左右。（2）《2013年规定》中明确规定，当事人的姓名等真实信息必须在裁判文书中保留，“人民法院在互联网公布裁判文书时，应当保留当事人的姓名或者名称等真实信息”的同时，对于刑事裁判文书，规定了对以下两种人员的信息应当予以匿名处理：“（二）刑事案件中被害人及其法定代理人、证人、鉴定人；（三）被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人”。由此可以得出，被判处三年以上有期徒刑的犯罪人的姓名必须在裁判文书中予以公开。

司法机关对犯罪人信息的实名公开，作为一种增强司法透明度、加强公众监督和“以司法公开”促进“司法公正”的积极思路和做法，目光集中于刑事裁判文书全部实名公开后对司法公正可能起到的积极促进作用。然而，当刑事裁判文书将犯罪人身份信息等信息全部曝光后，尤其是通过互联网的方式，成为可以无限期的永久保存记录，必然会给犯罪人及犯罪人的近亲属未来在社会中的生活带来严重的不利影响，犯罪人的身份信息是否属于关系到个人生活安宁的隐私权范畴？由于裁判文书中不隐匿犯罪人的姓名，导致了社会公众对犯罪人具有高度的身份识别能力，目前的刑事裁判文书的实名公开是否一定程度上替代了犯罪记录制度？最高人民法院的相关规定以及后续的解读中，并未回答上述疑虑，而这正是笔者所试图理清和探究的所在。endprint

二、问题的提出：犯罪人信息的法律性质及法律评价

目前关于裁判文书网络公开的规定，对于大部分犯罪人的姓名采取实名公开的方式，这就必然会涉及犯罪人身份信息的法律性质和法律评价问题。只有将犯罪人信息界定为需要并且应当公开的公共信息，公开才具有正当性。然而，无论是从犯罪人正当权益保护角度还是宏观司法体系建构的角度，犯罪人信息都应当具有一定的隐私权属性，而这一点显然被最高司法机关所忽略。但是，这一忽略恰恰严重动摇了目前刑事裁判文书实名公开的正当性，也削弱了刑事裁判文书公开在司法改革中可能达到的效果。

（一）司法机关的认识矛盾：隐私权抑或公共信息

最高人民法院在2013年《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》中规定：“人民法院应当严格把握保障公众知情权与维护公民隐私权和个人信息安全之间的关系，结合案件类别，对不宜公开的个人信息进行技术处理。”这一规定实际上成为裁判文书内容公开的原则性规定，从中可见，最高人民法院在推进裁判文书的网络公开时，已经意识到了裁判文书的公开应当同个人隐私权和信息安全保护相协调，但是，在具体的裁判文书公开制度设计和司法实践中，对于犯罪人信息的法律性质的界定，司法机关却处于矛盾的状态。究其原因可能是，尽管司法机关为了追求最大程度的司法透明，在公众知情权和犯罪人信息之间选择了前者，但是却也无法忽视司法实践中犯罪人信息公开后对犯罪人的重大不利影响。

根据《2013年规定》，犯罪人的姓名被界定为必须予以公开的事项，由此看来司法机关似乎并不认可犯罪人的身份信息属于犯罪人隐私权的保障范围，而是倾向于将其视为公共信息。然而，《2013年规定》中同时规定：“被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人”，在裁判文书进行网络公开时应当隐匿姓名，换言之，轻罪犯罪人的姓名信息不应当被公开。

那么随之而来的问题是，如果说公布犯罪人姓名是由于“犯罪人姓名”被司法机关认定为公共信息而予以公开，那么，轻罪犯罪人姓名信息不公开的正当性依据何在？《2013年规定》中对于刑事裁判文书网络实名公开的规则之中，对于轻罪犯罪人与重罪犯罪人加以区别对待或者说设定截然不同规则的理由无非有以下几种：（1）犯罪人信息的实名公开是一种制裁手段。实名公开本身必然会给犯罪人带来更多的来自社会公众的非规范性评价，客观上加强了对犯罪人的否定性评价，因此，实名公开作为一种制裁手段，对于轻罪犯罪人不适用，但是对于重罪犯罪人适用。（2）犯罪人姓名隐匿是一种司法奖励。裁判文书中犯罪人姓名的隐匿可以帮助犯罪人更好地回归社会，减少可能受到的来自社会公众的否定评价，有利于保护犯罪人及其近亲属未来生活的安宁，因此，可以视为一种对于轻罪犯罪人的司法奖励。（3）实名公开的范围差异在于区分公众知情权和个人隐私权的平衡。即最高司法机关并非没有认识到犯罪人个人信息保护的价值，但是最高人民法院做了一个利益平衡上的选择，认为严重犯罪的犯罪人的个人信息公开的价值大于隐匿的价值。此种理由下，司法机关承认包括姓名在内的犯罪人身份信息属于隐私权的范畴，但是由于公众知情权的需要，犯罪人的隐私权权益被一定程度上限制了。轻罪的犯罪人由于社会公众的知情权需求度较低，因此对其隐私权予以保障，而重罪的犯罪人由于社会公众的知情权需求度较高，在公众知情权与犯罪人隐私权之间选择了保障公共知情权。

然而，无论是上述哪一种理由，实际上都存在着矛盾：根据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，轻罪犯罪人和重罪犯罪人除了在刑罚轻重上存在差异之外，犯罪人的正当权益应当受到同等的保护，特别是在已经经过刑事审判，犯罪人所应得的刑罚处罚已经宣告有效时，司法上再次介入对于犯罪人予以“奖励”或者“惩罚”都是不合理的，因此，无论上述第一种的“惩罚说”还是第二种“奖励说”，都缺乏法律层面上的正当性依据。而第三种“利益平衡说”看似具有一定的合理性，但是同样存在严重的缺陷：其一，在未经立法的前提下，司法显然无权以公共利益为理由去限制、剥夺犯罪人的正当权益；其二，司法上为满足公众知情权而限制、剥夺犯罪人隐私权，是否真正有利于公共利益。换言之，是否不实名公开成年人犯罪人的信息，就会对公共利益产生严重损害？

由此，司法机关虽然选择了通过裁判文书公开来实名公开犯罪人的信息，但实际上，对于犯罪人的身份信息的法律性质依然没有明确的定性，而从司法实践中来看，张贴、散播裁判文书的行为是否侵犯当事人的隐私权，司法机关的态度同样存在着矛盾，一方面部分司法机关认为，裁判文书由于是公开宣判，其中的信息不属于隐私权范畴，上述行为不承担法律责任[6]。另一方面，部分司法机关则认为，裁判文书中的信息属于当事人的隐私权范畴，法律应当予以保护并制止传播行为，此类案例甚至被最高人民法院主办的人民法院网收录为典型案例[7]。面对着司法机关自身认识上的不一致或者说矛盾，厘清犯罪人信息的法律性质就成为审视当前刑事裁判文书实名网络公开的关键。

（二）犯罪人身份信息的法律性质界定：兼具公共性质和私权性质

笔者认为，对于犯罪人的身份信息不能简单地予以定性，应当结合它在犯罪中的地位，兼顾犯罪人的利益和司法系统性进行综合考虑。从犯罪事实的整体视角来看，犯罪人的身份信息是具体犯罪事实的有机组成部分，在法律性质上具有公共信息属性，而从犯罪人权益保护的角度来看，犯罪人的身份信息则具有鲜明的隐私权特征。

1.犯罪整体性视角下：犯罪人身份信息的公共属性

应当明确的是，犯罪人的身份信息和犯罪事实是两个有区别的概念，犯罪人的身份信息，是足可以识别犯罪人身份特征的各种信息的集合，而犯罪事实则是具体犯罪的全部主客观情节和事实，犯罪人的身份信息是犯罪事实中的一部分。而犯罪事实作为对于他人合法权益和社会公共利益的侵害，其本身具有明显的公共信息属性，换言之，犯罪的事实应当是被公众所知悉的。而刑法对于犯罪事实的制裁同样是公众所应当被告知的信息。因此，犯罪事实具有鲜明的公共信息属性，作为其下位概念的犯罪人身份信息也就必然具有一定的公共属性。endprint

2.犯罪人权益视角下：犯罪人身份信息的隐私权特征

近年来，随着法治理念深入人心，犯罪人权益的保障成为立法、司法和理论关注的热点问题，那么，作为裁判文书中的犯罪人身份信息是否属于犯罪人应受保障的权益之一？答案是显然的，犯罪人的姓名等作为明显的身份识别信息与犯罪人的正当权益息息相关，具有明显的私权性质。从这个角度来看，犯罪人身份信息的隐匿在以下几个方面具有重要的意义：

（1）有利于犯罪人回归社会

由于固有的认识模式局限和对于司法定罪结论的天然信任，社会公众基本上会自发地将犯罪人贴上“坏人”的标签，由此导致，如果犯罪人身份信息大范围（尤其是通过互联网）、无限期地公开，那么，即便犯罪人已经真诚悔过，在刑罚执行完毕后回归社会时，依然会处在一个极不友好的外部环境之中，犯罪人身上被司法机关所贴上的“罪犯”、“劳改犯”等标签将会被社会公众视为永久存在。换句话说，虽然犯罪人在刑满释放时在法律上已经不再是犯罪人或者说服刑人员，但是，司法机关过去对于行为人的定罪结论（裁判文书），经过互联网无限期地予以大范围公告之后，知晓行为人犯罪事实和定罪结论的公众群体和时空范围将无限扩大，行为人被贴上的“罪犯”标签在社会公众眼里将永远附随一生，根本不会被公众自行撕下，从而让犯罪人根本难以回归社会，只能长期处于被排斥的社会对立面。

（2）保障犯罪人近亲属和家庭成员的工作和生活安宁

家庭是组成中国社会的基本单位，近亲属之间更是有着天然的血缘纽带，可谓是“荣辱与共”，当犯罪人的身份信息被大范围公开时，无论犯罪人是在服刑期间还是刑满释放以后，犯罪人的近亲属和家庭成员都会与犯罪人一样，在工作和生活中受到同事、邻里等社会公众的否定性评价，无辜的犯罪人近亲属和家庭成员会遭受他人的长期斜睨和“敬而远之”般的态度，某种程度上较之犯罪人而言承担着更大的心理压力，严重影响工作和生活安宁；同时，在犯罪人的近亲属和家庭成员长期遭受此种不公正待遇之后，他们往往会转而痛恨、仇视犯罪人本人，将遭受不公正的源头指向犯罪人，拒绝犯罪人回归家庭甚至是斩断亲情，从而在另一个侧面成为犯罪人回归社会的严重障碍。

（3）鼓励犯罪人追求司法奖励

经常被司法机关和理论研究者所遗忘的是，犯罪人在刑事诉讼中并非仅仅是被动的被追诉对象，犯罪人可以通过自己积极与司法机关配合来追求司法奖励。例如，犯罪人在刑事诉讼过程中和刑罚执行期间的检举他人犯罪、协助抓捕罪犯等立功行为，此时犯罪人本身具有一定的“准证人”的特征，犯罪人所揭发、检举、协助抓捕的其他犯罪人，必然会对犯罪人及其近亲属产生仇恨，而在裁判文书中全面公开犯罪人的姓名和立功的事实，无疑是给被检举、揭发的犯罪人确定未来打击、报复对象的机会。美国就曾经出现过由于庭审记录泄露了与司法机关进行合作的犯罪人的身份信息，而使犯罪人及其近亲属遭受打击报复的案例，引起了美国政府和学界对于公众知情权和犯罪人隐私权平衡的新思考[8]。

（三）犯罪人身份信息的合理法律评价：一种基于法律的规范性评价

犯罪人的身份信息同时具有公共信息性质和私权性质，因此司法机关在对待犯罪人身份信息的公开时应当兼顾二者之间的平衡，而平衡的方式，不应当是强行地以轻罪或重罪作为是否对于犯罪人隐私权予以保护的依据，而是应当将犯罪人身份信息的公共信息属性限定在“规范性评价”之中，减少不必要的“非规范性评价”对于犯罪人的隐私权的侵害。

1.犯罪人所必然面临的双重评价：规范性评价和非规范性评价

规范性评价，从刑事诉讼的角度来看，是指有权机关根据法律法规在一定期间内对于某一犯罪事实追究行为人法律责任的一种规范适用过程。而非规范性评价，则是指社会公众、媒体等对于犯罪人及其行为的非正式评价，体现为民意、舆论等形式[9]。犯罪行为发生后，必然产生严重的社会危害性，不仅违反了刑事法律规范，还会对社会整体秩序造成一定的冲击。因此，在国家对犯罪人进行规范性评价的同时，社会公众同样会展开独特的非规范性评价[10]。因此，必须承认，犯罪人必然在接受规范性评价的同时受到一定范围的非规范性评价。然而，问题的关键是，这种非规范性的评价并不是司法的初衷，非规范性评价天然具有随意性、情感性、道德性、易被操控等不确定的特征，国家法治的运行、公民权利的保障，不可能依赖于非规范性评价，甚至在一定程度上，应当减少社会公众对于具体犯罪的非规范性评价，以免产生舆论过度干预司法的现象，使司法的规范性评价偏离其所应当具有的法定性、统一性等特征。

2.犯罪人身份信息的公共属性指向：规范性评价

犯罪人的身份信息具有公共属性，因此，不能完全依照犯罪人的主观意志来决定是否公开其犯罪人或曾经作为犯罪人的身份。在特定情形下，出于公共利益的需求，犯罪人的身份信息或犯罪人曾经犯罪的事实，需要合法地获取和使用，主要体现在三个层面：其一，刑事法律层面需求。我国刑事法律体系中基于犯罪人曾经犯过罪的事实，设定了累犯、特别再犯等再次犯罪从严惩处的制度，它们属于刑事法意义上的“前科制度”，适用此类前科制度的前提是司法机关必须掌握犯罪人曾经犯罪的信息。因此，司法机关必须具有可以查询、获取犯罪人身份信息的能力和平台、渠道，同时，即便不成立累犯、特别再犯等，曾经犯罪的事实（例如惯犯等），作为反映犯罪人人身危险性的因素，在司法机关的量刑过程中，同样应当予以考虑，因此，同样需要获得犯罪人的身份信息。其二，行政法律层面需求。我国行政法律在一系列关乎公共利益、公权力等问题的重要领域设置了资格准入制度，曾经受过刑罚处罚的犯罪人是禁止从事特定领域的职业的。例如，《律师法》第7条、《法官法》第10条、《警察法》第26条、《教师法》第14条，都明确禁止曾经受过刑罚处罚的人从事该类职业值得反思的是，我国目前的行政法律对大部分从业领域，都排斥和禁止曾经受过刑罚处罚的犯罪人进入从业。此种大规模的行业准入资格限制，往往是对于受过刑罚处罚的犯罪人不经区别就直接设置了就业禁止性规定，导致犯罪人回归社会的职业选择受到普遍性的限制，因而，目前过于宽泛的行政法规中的“前科制度”的合理性和正当性，明显存疑。endprint

，类似的前科制度也存在于《公司法》等大量的民商事法律法规之中。它们属于行政法意义上的“前科制度”，适用此类前科制度的前提是行政机关和经济管理机构等能够了解、掌握犯罪人曾经犯罪的信息。因此，有关行政机关和经济管理机构在颁发相应资格证书或者录取相应人员时，根据相关行政法的规定，应当进行是否受过刑罚处罚的调查，此时，需要获取犯罪人的身份信息。其三，统计和研究层面需求。一个国家的犯罪整体情况和趋势、规律，是由大量的具体犯罪所显现出来的，司法机关和相关统计部门必须对犯罪人的身份信息进行收集和整理。例如，收集和整理

犯罪人的年龄、性别、教育水平、职业、精神状况等，才能整体上把握一个地区乃至全国范围内犯罪的整体特征和趋势，才能制定有针对性的宏观刑事政策，对犯罪进行打击和预防。对于犯罪人身份信息的统计和分析工作，直接关系到国家与犯罪做斗争的刑事政策的制定和研究，涉及重大的公共利益，因此，应当允许相关机构和研究人员获取具体犯罪人的身份信息。

分析上述三个层面的需求，刑法和行政法的需求都是由法律所设定的，属于典型的规范性评价，犯罪人的身份信息的获取和使用，限定在司法机关和相关的行政机关。而在统计和研究层面的需求下，犯罪人身份信息的获取同样也只限定于特定的有权机关和经过有权机关授权的研究人员；同时，尽管处于统计和研究的需要，犯罪人的年龄、工作、身份信息将会被纳入统计范围，但是能够准确识别犯罪人身份的姓名、身份证号码等信息，由于并不影响犯罪的客观危害性和犯罪人的主观人身危险性，因此，在这一个层面上，它没有必要被纳入到获取的范畴。实际上，犯罪人身份信息的所体现出的隐私权依然得到了保护。

因此，犯罪人的身份信息具有公共属性，并不意味着犯罪人的身份信息必须面向社会公众全部公开，进而由社会公众进行任意和无限期的非规范性评价。实际上，当涉及重大的公共利益时，犯罪人身份信息可以被获取和使用，但是，应当仅限于规范性评价的需求，而不是非规范性评价。

三、问题的展开：刑事裁判文书实名公开引发的困境

最高人民法院2013年启动的新一轮司法改革，将通过互联网实名公开绝大部分裁判文书作为标志性的动作，实际上是期待通过最大程度的司法透明和司法公开，去推动和促进“司法公正”，进而获取最佳的司法改革效果。然而，由于未能准确把握犯罪人身份信息的法律性质和法律评价，导致刑事裁判文书的网络实名公开在缺乏正当性的同时，可能会严重地削弱司法改革的整体效果。

（一）刑事裁判文书网络化实名公开的反思：正当性和合理性的欠缺

犯罪人的身份信息兼具公共属性和私权属性，刑事裁判文书的无限期网络化实名公开，没有充分考虑犯罪人私权保障的重要性，客观地讲，犯罪人正当权益的牺牲并不是为了让位于体现重大公共利益的规范性评价的实际需求，而是不加区分地全部予以公开，将不可避免地引发大范围和大规模的非规范性评价，进而可能导致“以司法公开促进、推动司法公正”的短期动作和近期利益，会引发批量化的犯罪人难以回归社会，推动犯罪人亚文化群体的形成，从而在长期利益和长期司法效果上得不偿失，让此次司法公开的积极努力和良苦初衷转化为下一次司法改革的纠偏目标。必须指出，司法的正当性和权威性，从来不在于司法机关在制度建设时所追求的目标是多么的宏大和美好，而是更深刻地蕴含在司法实践中的每一细节，每一个具体正当权益的保障和救济之中，忽视任何细小的正当权益的保障，司法的正当性亦会被动摇。

1.犯罪人的隐私权——不容忽视的权利

尽管我国在民事法律中没有将隐私权设定为一种独立的人身权，只是在《侵权责任法》中间接地承认了隐私权的法律地位。但是，隐私权和公民的正常生活息息相关，毫无疑问它是一项极为重要的权利。当然，对于隐私权究竟该如何界定实际上一直有所争议，即便是在世界范围内最早提出隐私权概念

的美国，关于隐私权的内涵和外延的争议也一直存在，主要有个人秘密、个人自治领域Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558， 578 （2003）.

、不受政府不当干扰等几种主要观点Winston v. Lee， 470 U.S. 753， 759 （1985）.，甚至有许多学者认为隐私权是无法准确界定的，它根据社会环境、权利人身份、地位的不同而具有多样化的特征[11]。

虽然隐私权没有统一的概念，但是，这并不影响公民隐私权益应当受到法律的保护和尊重的客观事实，在权利保障意识日渐高涨的当代，隐私权已经被世界各国普遍视为一项基本人权，《世界人权宣言》也专门予以了宣示。因此，犯罪人的隐私权同样应当予以尊重，在此次司法改革浪潮中，对于裁判文书尤其是刑事裁判文书的网络化公开是一个标志性动作，越是如此，司法机关就越应当充分地考虑犯罪人的隐私权保障问题。“资讯公开，是现代政府施政透明化的重要原则，然而资讯公开的方式仍可有不同选择，如能选择对人民隐私侵害最小的方式公开政府资讯，例如让有研究或采访必要的人可以依一定程序取得查阅有被告姓名的判决全文的权限，应该就能兼顾人民知晓的权利和犯罪人的隐私。对于想要重生的犯罪人而言，除去犯罪的烙印，是件很重要的事。”[12]

犯罪人隐私权的保障，关系到犯罪人顺利地回归社会、犯罪人及其近亲属工作和生活安宁、鼓励犯罪人追求司法奖励、保护与司法机关合作的犯罪人及其近亲属的安全等多项利益。笔者承认公开全部的刑事裁判的信息能够产生一定的积极效益，但是，必须强调的是，对于刑事裁判信息公开的范围和内容应当经过专门的评估、审查程序予以限制和约束，否则会严重阻碍犯罪人在生活上重新融入社会和在精神上重新洗涤，进而严重地损害司法改革效果和社会整体效益。

当然，司法机关可以出于利益平衡的角度，牺牲犯罪人的隐私权去保障更重要的公共利益，但是问题在于，刑事裁判文书公开时对于不同案件差异化地附加以限期限制或者隐去犯罪人的姓名，究竟会损害哪些重大的公共利益？上文已述，基于公共利益获取犯罪人信息，应当出于规范性评价和政策研究的实际需求，由有关机关依照法律规定、法定程序获取、使用犯罪人的身份信息，而不需要向全社会公开。实际上，刑事裁判文书的实名公开尤其是网络化实名公开，客观上只可能满足社会公众非规范性评价的需求，而此种非规范性评价的合理性、正当性和实际效果令人忧虑。endprint

2.实名公开引发的非规范性评价——值得警惕的现象

对于犯罪人的非规范性评价是一种无法避免的客观现象，但是，鉴于非规范性评价自身的局限性尤其是长期负面效应，司法机关应当通过自身的有意识司法动作去防止“非规范性评价”的过度扩张，在规范性评价和非规范性评价之间

形成一种平衡和互补。而通过网络平台实名公开刑事裁判文书，恰恰是极大地推动了非规范性评价，进而使犯罪人及其近亲属、家庭成员的生活受到更为严重的侵扰。

（1）从一起案例看对犯罪人非规范性评价的表现

与规范性评价相比，非规范性评价具有以下特征：第一，模糊性。非规范性评价所依据的标准不是明确的法律条文，而是基于公众自身的朴素道德情感和好恶，是源于朴素式正义观和区域性道德标准形成的情绪化评价，不仅在评价结论上具有不稳定性和易受影响性，而且在评价标准上具有模糊性；第二，倾向性。受制于固定的思维模式，非规范性评价会具有明显的倾向性，无法像规范性评价那样，作为中立的法律适用者而进行思考，例如，对于犯罪嫌疑人，司法机关将其视为法律上无罪的人，需要同时关注他的有罪和无罪的证据，而社会公众则会明显倾向认为大部分犯罪嫌疑人是有罪的，例如，“犯罪嫌疑人”一词在司法机关一侧，关注的重点是“嫌疑人”，思维定式里思索的是“无罪推定”，而在社会公众一侧，习惯上关注的重点则是“犯罪**人”，思维定式里只有犯罪事实和犯罪人。第三，无限期性。除了极刑，大部分规范性评价对于评价对象的否定性评价都是具有一定期限的，刑罚的选择也兼具惩罚性和预防性，期待着犯罪人能够早日弃恶从善和回归社会，但是，非规范性评价往往是不具有终止期限的，对于评价对象的评价会一直持续存在，社会公众对犯罪人的评价带有“由点及面”的特征：公众会因一时之犯罪而否定行为人的整体、因一时之过错而推定犯罪人具有一生的人身危险性和再犯可能性，从而在潜意识里永远都不会接受和原谅犯罪人。第四，株连性。社会公众对于犯罪人的非规范性评价，具有极其严重的株连性，会“由点及面”地从否定犯罪人本人，发展到否定犯罪人的近亲属和家庭成员，从而发展成为“前科株连效应”。

实际生活中社会公众对于犯罪人的非规范性评价是如何表现的？又会对犯罪人带来哪些影响？通过下面的案例，或许能有更为清晰的认识：2003年3月佛山某私营工厂老板许某因偷电，被法院判刑一年，由于服刑期间许某表现良好，获得减刑提前出狱。但是，从2003年10月提前释放至今，许某每天都可以在他所居住的社区里看见关于他窃电一案的判决书。正是由于这份判决书，许某的工厂丧失了大量的客户来源和员工，工厂举步维艰，周边的邻居怀疑许某还实施了其他犯罪行为，许某的妻子受人打骂，同时，许某的大女儿相处多年的男友迫于外界压力与其分手，而许某的二女儿和小儿子，则因为受不了原单位、学校的同事、同学议论的压力而分别选择辞职、退学，前往外地谋生。经调查，该判决书是当地电厂为“教育”其他意图偷电的人而派人四处张贴的[13]。上述案例，正是社会中非规范性评价对于犯罪人及其近亲属影响的一个缩影。可见，出于对司法权威的信任，社会公众在大部分情况下会将犯罪人视为“坏人”，此种非规范性评价会给犯罪人及其近亲属带来巨大的压力。因此，裁判文书的全面公开，特别是对于犯罪人信息的网络化实名公开，看似是最大限度地满足了公众对于司法的知情和参与，但是，从另一个侧面看，却是进一步加剧了犯罪人回归社会的艰难程度，而从长远来看，必然是更加直接和毫不犹豫地将犯罪人推向社会的对立面。如前所述，中国每年要公布上百万份成年人犯罪的裁判文书，那么无疑将使上百万的成年犯罪人（包括他们身后的近亲属、家庭成员）受到社会公众无限期的否定性评价和谴责，长期积累的话，这一司法改革的“良苦用心”将成为整个社会的不稳定因素。

（2）网络平台下非规范性评价的急剧扩张

需要注意的是，《2013年规定》中将网络作为刑事裁判文书实名公开的主要平台，借助于网络的优势，这一司法举措可能会极大地拓展非规范性评价的范围，增强非规范性评价的能力。与传统的裁判文书公开平台相比，网络平台对于非规范性评价的推动作用极为明显：首先，在接触的范围上，传统的非规范性评价的主体，往往仅限于与犯罪人接触较为密切的群体，无非是工作群体和生活群体；而网络平台中，网络辐射效应的超时空性和无国界性，将会使非规范性评价的主体范围急剧扩张。从另一个角度来看，面对传统社会中刑事裁决文书的公布和可能引发的非规范性评价，犯罪人可以通过离开居住地、工作单位的方式来实现重新融入社会，而在网络时代这一方式则变得不再可行，因为通过网络平台，他的犯罪事实可以很轻易被新的工作地、生活地的人所知悉；其次，在评价的期限上，传统的非规范评价会由于公众的逐渐遗忘而削弱，网络平台中的犯罪人信息始终存在，犯罪人的犯罪事实随时可以被调出，随时可能重新成为关注热点，重新被提及和重新引发新一波的非规范性评价，因此，非规范性评价可能会伴随犯罪人的一生。实际上，信息时代中犯罪人隐私权保护的挑战问题，已经引起了国际上的普遍重视，在实行刑事裁判文书实名公开的美国，学者们近年也开始反思传统的公开和网络公开所具有的重大差异性[14]。因此，在网络时代的宏观背景下，网络化实名公开犯罪人的犯罪信息的正当性和合理性值得司法机关慎重考虑。

（二）刑事裁判文书网络化实名公开的尴尬效果：整体司法效益的削减

裁判文书全面公开是一项重大的司法改革，司法机关对此寄予巨大期望，希望能借此加强司法的公众监督，推动司法的公正性，增强公众对于司法的信任，促进法治进程。然而，在未能平衡公众和犯罪人之间利益的情况下，实施裁判文书的网络化实名公开，可能会适得其反地对司法公平起到反作用，同时，它与犯罪记录制度的内在冲突，则会严重影响司法的体系性和整体性，对于法治的发展起到阻碍作用。

1.犯罪人的隐私权：司法机关解决自身缺憾的“祭品”

刑事裁判文书网络化实名公开的一个重要动因，在于通过实名公开可以加强公众对于法院裁判的监督，以公开促进司法公平。但是，这里有一个前提性的问题，公平审判是法律对于司法机关的要求，还为此专门进行了制度和司法机构上的设计。而刑事裁判文书网络化实名公开追求的效果是司法监督，“潜台词”是由于司法机关系统内部和自身无法做到司法公平，因此，需要引入社会公众的“普遍关注”和“合力监督”，而犯罪人的隐私权却要成为由此引起的普遍化的“非规范性评价”的成本或者说牺牲品，从这个角度来说，岂不成了犯罪人要为司法机关自身的不足而“买单”？犯罪人的未来生存空间和社会未来的整体稳定成为司法机关解决自身问题的“祭品”？endprint

而从另一个角度来看，社会公众的司法监督，仅仅通过知悉犯罪人的姓名是无法实现的。社会公众需要去评价裁判文书中所体现出的法院认定的犯罪事实和法院宣告的刑罚之间的关系，司法实践中不乏大量的从刑事判决书中来看法院的定罪量刑完全符合法律的规定和原则，但实际上却属于冤假错案的情况。问题的关键在于，法院在制作刑事裁判文书时，是否在认定犯罪事实时提及了与有罪和无罪相关的全部证据、是否将公诉机关的公诉意见以及犯罪人及其代理人的辩护意见全部予以记录在案，是否对于案件的争议点和关键点进行了充分的说理，当法院在制作裁判文书上述内容不规范或者比较薄弱，甚至有意隐瞒、偏袒时，即便公布犯罪人的实名，社会公众又如何进行评价和监督？因此，推动司法公平和司法完善是一个长期的、系统的工程，法官业务水平和职业责任的提升往往是难以一蹴而就的，实名公开后公众对于司法的监督，并不能对司法公平起到明显的推动作用。

2.非规范评价的一个侧面：对于司法公平的反作用

进一步来看，网络化实名公开后引发的非规范性评价，可能会对司法公平起到反作用。需要明确的是，犯罪人的姓名，对于犯罪人的定罪量刑并无影响，司法机关在裁判时，会合理地选择与定罪量刑有关的犯罪人身份信息，例如，年龄、职业等，而对于家境、社会背景等与案件无关的因素则不应当予以考虑。然而，真正引发社会公众所关注的往往是这些与案件无涉的因素。社会公众受到朴素的正义观、道德感的驱动，必然会同情弱者、厌恶强者，仇官、仇富心态明显，而如果放任此种心态下的非规范性评价去监督司法，必然会影响司法本应有的中立性和公正性。许霆案就是一个典型，根据刑法的相关规定，对于许霆适用无期徒刑并无不妥，但是，社会公众却以朴素的道德感，认为许霆案中，作为“弱者”的普通民众对抗作为“强者”的银行机构，最后最高院以特殊核准减轻处罚的方式，在刑法规定和社会一般公众的朴素正义感中确定了平衡点。然而，从全国范围来看，此类案件绝不仅仅是许霆案一例，其他的类似犯罪人由于没能得到社会公众的普遍关注而只能承受无期徒刑等长刑期的后果，对于其他的犯罪人而言是否公平？在这一点上，司法的公正性反而受到了严重的挑动和破坏。

3.不得不考虑的遗憾：与犯罪记录制度体系建构的内在冲突

司法改革是推动司法完善的必经程序，但是改革中具体举措必须全面衡量改革后的影响和在整体司法改革中的定位，刑事裁判文书的网络化实名公开作为整个司法改革计划的一个举措，应当与其他司法改革举措整体相协调。犯罪记录制度是各国普遍建立的法律制度，中国也正处于积极的探索阶段，它的探索和建立也是司法改革计划中的一个重要组成部分，但是，刑事裁判文书的网络实名公开，与犯罪记录制度的体系建构产生了严重的内在逻辑冲突。

客观地讲，对于大部分犯罪人而言，在服刑一段时间后都会回归到社会，因此，如何引导和评价这一部分特殊人群，如何在预防他们再次犯罪的同时推动他们重新融入社会，是刑事立法、司法和刑法理论必须思考的问题。犯罪记录制度是目前世界各国通行的举措之一，无论是大陆法系还是英美法系，世界各国普遍以犯罪记录制度作为预防再次犯罪和保障犯罪人回归社会的基本制度，它同样应当是中国未来刑事立法体系中的重要组成部分。

犯罪记录制度的目的是，将犯罪人犯罪信息的获取和使用规范化，一方面保障公共利益，另一方面也关注对犯罪人利益的保护。犯罪记录制度由犯罪记录的汇集和储存、犯罪记录的查询、犯罪记录的拒绝查询（前科消灭制度）等制度构成，即由法定的机关负责收集、储存、保管犯罪记录，建立犯罪记录库；由法定的有资格主体依照法定程序对犯罪记录进行查询；符合法定的期限和要求后，犯罪人的犯罪记录终止查询，任何人无法查询到犯罪人的犯罪记录，由犯罪记录引起的前科也归于消灭。但是，通过全国性的司法举措，在全国范围内建立所有裁判文书的网络化公布平台，等同于建立了一个全国化的刑事裁决文书的文本数据库，也可以视为建立了一个“隐性”的全国性“犯罪记录数据库”，从此以后，任何人都可以不受限制地自行在各级法院的官方网站上随意检索、查询他人的犯罪记录，而犯罪人的犯罪记录也将在不同法院网上永久存续，因犯罪记录永久存续而可能形成的否定性评价将与行为人相伴一生。实际上，裁判文书中实名公开对应的是非规范性评价，而犯罪记录查询制度则试图建立一个规范性评价的系统，后者显然更为关键和重要，但是，刑事裁判文书的网络化实名公开却直接与犯罪记录制度产生了严重的冲突。如果刑事裁判文书的网络化实名公开持续存在，那么犯罪记录制度的建立就会变得没有任何意义，因此，从整体上来看，刑事裁判文书的网络化实名公开，不仅不可能起到预想的司法监督效果，反而可能会对未来司法改革的整体效果起到巨大的阻碍作用。

4.迫在眉睫的现实尴尬：商业化犯罪记录查询网站的出现

由最高人民法院以司法文件形式推进的刑事裁判文书的网络化实名公开，实际上是要求全国法院将所有的裁判文书展示和提供给社会公众，提供的是数据资源，而没有借此建立起法院系统或者说司法机关的“犯罪记录数据库”。但是，大规模数据资源的无偿展示和提供，可能会造成一种现实尴尬：任何人都可以借用此种数据资源而自行建立起犯罪人信息的数据库，犯罪记录和犯罪人身份信息的商业时代随时可能到来。而商业化地提供“犯罪记录”查询服务的无序性和可怕后果，以及对于司法权威性“釜底抽薪”式的破坏，无须论证就可以想象。客观地讲，由于刚刚开始网络化实名公开刑事裁判文书，尚未出现民间或商业性的犯罪人信息数据库，但是，随着此项改革的推动和大规模的刑事判决文书的上网公布，自行建立的商业化的犯罪人信息数据库必然会快速出现，而且会越来越多，人们将可以通过多种渠道查询他人的犯罪信息。此种忧虑绝对不是危言耸听，在美国就已经出现了类似的商业性质网站，只要付费就可以查询刑事诉讼中特定犯罪人的信息，已经引起了较大的法律争议。参见：Whos A Rat. About Us[EB/OL].（2008-08-04）[2011-01-11].http：//www.whosarat.com/aboutus.php.endprint

因此，科学思索和构建刑事裁判文书的公布路径、公布范围和公布期限，建立与犯罪记录查询制度相匹配、相互支持的公布制度，是当务之急。当前的无限期、无限制地全部网络化公开，连矫枉过正都称不上，只能称之为“无知者无畏”。

四、问题的解决：刑事裁判文书公开与犯罪记录制度的衔接

法治领域的改革是中国法治建设的重要内容，更是国家未来长远发展的重要保障，以刑事裁判文书公开为起点和标志的司法改革值得肯定，但是，经过几十年的理论积淀和法治积累，仍然以“摸着石头过河”的态度和思路去推动“司法改革”，实不足取。刑事裁判文书的网络化公开必须具有严格的程序和实体限制，以此保障与未来的中国犯罪记录制度的合理衔接。

（一）潜在性理由的正面批判：实名公开刑事裁判文书没有犯罪预防效应

目前世界各国对于公开的判决书是否显示被告姓名，各有不同的做法。整体来看，英美法系国家选择实名公开的较多，例如美国、加拿大等；而大陆法系国家，普遍会对向社会公开的裁判文书进行匿名处理，通过仅公开当事人的姓氏，或者以英文字母代替当事人姓名等一系列的技术处理措施，使裁判文书中当事人的个人身份信息不被公众所准确知悉，例如日本、德国等均是如此。实际上，部分英美法系国家，也并未选择在判决书中全部实名公开被告的姓名，如英国[15]。

在笔者与部分刑事诉讼法学者的交流中，一些学者认为，全面公开刑事裁判文书，可能有助于让社会公众知晓工作、生活中身边的犯罪人和具体的犯罪事实，从而远离犯罪人和被害危险。同时，无论是社区还是司法官员，都可以通过知晓信息而随时、充分地警示犯罪人，而这两个方面都可以达到预防犯罪的客观效果。之所以出现此种认识，原因在于美国等国家都存在强制性公开犯罪信息的专门法案。客观地讲，近年来的中国刑事程序立法和司法改革的许多举措，更多的是在学习英美法系国家，特别是在借鉴美国，笔者对此颇感忧虑，且不谈当前法哲学遵循苏联、实体法学习德日、程序法参照英美所造成的刑事法律实践和理论研究中的割裂。客观地讲，推动公开犯罪人身份信息的代表性国家是美国，但即使是在美国，实名公开犯罪人身份信息的做法也正在遭受较大的质疑，相应的实证研究甚至指出，将犯罪人的身份信息向公众公开并没有取得预想的效果，反而徒然牺牲了犯罪人的正当权益和浪费了司法资源。在美国，以梅根法案为代表的性犯罪登记和查询系统普遍是对公众开放的，甚至部分司法辖区明确规定，一旦有性犯罪记录人员搬迁到某一社区，分管该社区的警察需要上门通知社区每一户居民。梅根法案是一个非正式的名字，是美国各个司法辖区关于要求执法当局向公众提供有关已记录在案的性犯罪者的信息的所有法案的统称。这个法案起源于新泽西州一个7岁小女孩梅根·堪卡，被曾经实施过儿童性犯罪的

犯罪人强奸并杀害。在梅根失踪89天后，新泽西州长便签署了美国第一个“梅根法”，新泽西州的梅根法案的影响迅速席卷全美国，1996年联邦一级的梅根法案通过，现在美国全部司法辖区都有类似于梅根法案的性犯罪人员登记法律。详见U.S. Government Printing Office.109th Congress Public Law 248.

然而，2008年在美国司法部的资助下，美国犯罪学学者展开了对梅根法案大规模的实证调查该项调查由克里斯汀·勾拔（Kristen Zgoba，）、菲利普·威特（Philip Witt）、梅丽莎·戴散得（Melissa Dalessandro）以及伯尼塔·威塞（Bonita Veysey）几位学者共同展开，由于调查的内容范围广泛，时间跨度较长，也使得该项调查成为关于美国犯罪记录法案领域最为著名的实证研究之一。

，这项研究主要调查了以下几方面内容：（1）梅根法案出台对犯罪率的影响；（2）梅根法案对再犯罪的震慑作用，其中包括对普通犯罪和性犯罪的震慑；（3）支持梅根法案执行需要的费用。这项研究最主要的结论是：梅根法案对于强奸犯罪没有直接影响，并不能有效地降低性犯罪再犯罪率。除此之外，这项法律对于再犯者或者初犯者都没有影响，也没有降低性犯罪率，整个调查认为梅根法案的实际效果值得怀疑，因此应该重新反思是否应该对于该法案追加经费[16]。

需要指出的是，刑事裁判文书本身在大陆法系和英美法系国家之间的天然性差异：在英美法系国家，刑事裁判文书具有法源地位，它公开的需要与法律公开的需要具有一致性，而大陆法系国家则不然，这也是大陆法系国家普遍对于实名公开犯罪人信息更为慎重的原因。我国本身作为大陆法系国家，却以英美法系为参照模式进行裁判文书公开的司法改革，合理性甚至合法性都显然值得反思。如果一定要借鉴，属于相同法系的大陆法系国家显然更值得我们去参考，实际上，域外法的借鉴永远都不能成为中国自身制度建设的主要根据，我们必须审视自身的国情和法律体系，去实施法治改革。

（二）当前的首要工作：刑事裁判文书公开内容中的匿名处理

尽管存在着以上种种根本性的缺憾和不足，但是，目前直接叫停刑事裁判文书的网络化公布，显然是不可能的，可能失信于社会公众，损害司法权威和司法公信。而且从整体上来看，以裁判文书公开为标志的司法改革体现了中国司法的进步和自信，司法公开亦是司法的价值属性所在。“司法公开是司法的最高价值之一，司法本身具有公共服务性质，而每一个公民都应当有权以自己的眼睛去见证司法的适用过程”Cowley v. Pulsifer， 137 Mass. 392， 394 （1884）. ，因此，笔者认同包括刑事裁判文书在内的全部裁判文书网络公开的价值，而且对于网络公开的范围，认为除了特殊案件，例如涉及国家秘密等，全部案件的裁判文书都应当公开，目前学界不乏对于裁判文书公开的异议，例如，有学者主张裁判文书应该注重典型案例的指导价值，应当部分上网[17]，有学者则提出裁判文书全部上网的成本过高，而效益则不确定[18]。可见，目前学界思考更多的是关于裁判文书公开范围，但是，这其实并不是裁判文书公开中的关键问题。上文已述，刑事裁判文书公开的症结和根本缺憾在于对公开的内容缺乏清晰的认识，因此，笔者认为，现有的刑事裁判文书公开制度应当进行调整，在全部裁判文书中必须隐去无涉定罪量刑的身份信息（首当其冲的就是姓名）。endprint

需要说明的是，笔者并非主张司法机关应当完全不顾及社会公众的非规范性评价，非规范性评价代表了社会公众对于法律的认识和期待，“除非人们觉得，那是他们的法律，否则他们就不会尊重法律。但是只有在法律通过其仪式与传统，权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识，对终极目的和神圣事物的意识的时候，人们才会产生这样的感觉。” [19]因此，司法应当回归常识，应当让民众信服，才能提升司法的公信力，但是，司法机关一定要对非规范性评价有所警惕。在公开的刑事裁判文书中，隐匿犯罪人的姓名，不仅可以避免民众因为犯罪人与定罪量刑无关的身份信息出现而产生过于指向犯罪人本人而不是犯罪事实、过于持久而不是一时一事的非规范性评价，让民众将评价的注意力回归到犯罪的客观危害性和犯罪事实中体现出来的人身危险性上来，以此来判断和监督法院的刑事裁判的公正性。同时，犯罪人的隐私权也可得到尊重和保障，可谓一举两得。

（三）司法改革的下一步：中国犯罪记录制度的建构

实际上，只要谨慎处理好刑事裁判文书公开中犯罪人隐私权的保护，刑事裁判文书的公开同样会对中国犯罪记录制度的建立起到积极的推动作用。裁判文书的收集、整理、公布的过程，为犯罪记录制度的前提——全国性的犯罪人信息数据库的建立，打下了良好的基础。以此为契机，司法改革的下一步可以开始关注和思索中国特色犯罪记录制度，正式启动中国的犯罪记录制度建构工作。在未来的犯罪记录制度设计中，同样需要兼顾服务于公共利益和保障犯罪人权益的平衡，做好犯罪记录制度的顶层设计。笔者认为，中国未来犯罪记录制度的建构，需要着重思索以下几个方面：

1.犯罪记录的登记和保管

首先应当明确的是中国未来犯罪记录的登记和保管的机构，根据我国目前的司法体制，犯罪记录的登记和保管职能可以由司法行政机关、公安机关、检察机关和审判机关中的一个来实现。综合进行考量，司法行政机关应当是最为合适的国家机关，在职能属性上最为合适，也能够充分发挥协调公安机关、检察机关和审判机关的功能。

关于具体的司法行政机关层级选择，从世界各国的具体做法和立法例来看，犯罪记录普遍是由国家层级的司法部门管理，例如加拿大、德国、荷兰、新西兰、澳大利亚、瑞典等[20]。美国虽然是由各州司法部进行管理，但由于美国是联邦制国家，宪法又明确将刑事审判权归于各州司法辖区，因此美国的州级行政区划在刑法意义上不能认为属于地方行政区划，也应当归于国家层级[21]。

笔者认为，中国未来犯罪记录的登记和保管职能应当由国家层级的司法部来实施，一方面，犯罪记录是关系到犯罪预防的重要环节，由国家层级部门管理体现了国家的重视，也能确保具体执行上的规范性和权威性；另一方面，由于犯罪分子经常流窜作案，由地方司法行政机构管理犯罪记录，往往会无法将犯罪人在不同行政区的犯罪事实进行有效的登记和管理。因此，司法部应当作为未来全部犯罪记录的登记查询主管部门。各级法院、检察院则应当作为犯罪记录的提供机关，将相应的判决、决定等内容通知给司法行政部门进行登记管理。

2.犯罪记录的查询方式

考虑到中国的国情和社会现实，中国的犯罪记录制度应当以被动的查询为基础。那么，谁有资格查询犯罪记录？笔者认为，犯罪记录的查询主体只能限定在两类：当事人和各地方司法行政机关。

当事人包括自然人和法人，只能查询自身的犯罪记录，而司法行政机关可以查询任意自然人和法人的犯罪记录。如果不对查询主体进行严格的限定，那么民众的犯罪记录很容易被泄露，与网络化的自由查询无异，因此，查询犯罪记录的主体一般只能是地方司法行政机关。其他单位和个人确实有需要查询他人的犯罪记录，可以向各地方司法行政机关提起申请，由地方司法机关决定是否可以查询；如果决定可以查询的，由司法行政机构提供代为查询的查询结论。当事人自己只能查询自身的犯罪记录，但是，同样要向司法行政机构提供身份证明和索取查询结果，不能通过网络进行自行查询；对于无犯罪记录的当事人，实际上是为当事人提供无犯罪记录的证明，以方便当事人就业、学习、出国旅行等事宜；对于有犯罪记录的当事人，可以便于当事人核实自己的犯罪记录的正确性和经过合法期间后是否消灭。司法行政机构提供的犯罪记录报告，应当具有法律效力。

3.犯罪记录和前科、前科消灭的关系：评价对象和评价结论

“犯罪记录”只是一种犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载，“前科”则是对于犯罪记录的一种规范性评价，“犯罪记录”和“前科”之间是一种评价对象与评价结论的关系。“前科”是对犯罪记录进行规范性评价的结果，而真正影响犯罪人回归社会的，不是“前科”和“犯罪记录”，而是社会公众自发的非规范性评价，“标签效应”等均是此种非规范性评价的结果。因此，杜绝了公众对于他人犯罪记录的自由查询和获知渠道，就等于杜绝和防止了大规模、无限期的非规范性评价；而向犯罪人本人和按照法定程序向相关单位提供犯罪记录查询结果，是合法地进行规范性评价的必要程序，规范性评价的结论是资格限制（包括禁止从事特定职业）、权益剥夺等。

可以查询到犯罪记录的，就可以进行规范性评价，此时，视为有前科；无法查询到犯罪记录的，就无法进行规范性评价，此时，视为无前科，即前科已经归于消灭。同一犯罪的犯罪记录，根据查询主体和可能得到的查询结论，可以分为三种结果：（1）不完全消灭，是指根据犯罪的类型、刑罚的刑种、刑度等区别，在经过期限不同的时间段之后，当事人在查询自身的犯罪记录时，犯罪记录报告中的查询结果是无，此时当事人可以持“无犯罪记录报告”去就业、学习、出国旅行和定居等。但是，地方司法行政机关内部依然可以查询到当事人的犯罪记录，在事关公共利益的特殊领域和法律事务中，犯罪人的前科效应依然存在，当然，对于特殊领域应当严格遵循法律的限制，此时属于不完全消灭。（2）完全消灭，是指经过法定的较长期限，无论是当事人自己查询，还是司法行政机关进行查询，在系统上都显示为无犯罪记录，司法部无论是个人事项还是公共利益事项上，将出具无犯罪记录的报告，此时属于完全消灭。但是，犯罪记录查询的归零和作为评价结论的前科完全消灭，并不意味着犯罪记录作为档案的彻底抹除，司法部同样应当对之前的犯罪事实留有存档，作为对整体犯罪情况的统计和分析的数据来源而保留。（3）绝对消灭，是指之前的犯罪事实经过司法程序被纠正，重新认定为无罪的情况下，司法部的犯罪记录档案予以彻底消除，在任何情况下，任何机关都不能再查询到犯罪的记录，此时，属于绝对消灭。MLendprint

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[HT]

Systematic Construction Regarding the Chinese Crime Record Regime：

Some Thoughts about Publishing Judgment Documents Online in Current Judicial Reform

YU Zhigang

（Criminal Justice College of China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：

Criminal judgment has been developed from being classified to being limited open， and now to realname and allsided openness online， becoming the highlight of recent judicial reform. Perpetrators identification possesses both the characteristics of public attributes and private right. Due to the misunderstanding of the private rights nature in law and law evaluation in current judicial reform， perpetrators private right has been so ignored that confusing the normative evaluations and nonnormative evaluations when designing the law system， and the criminal judgment is being challenged， which has not only undermined its original function of improving the law system but also impeded the construction of Chinese future criminal law development， becoming negative factors when improving Chinese criminal law system as well. The judicial reforms of criminal judgment， in which perpetrators name are hided and so as to build Chinese criminal record system， are required when improving Chinese future law system.

Key Words： judicial reform； criminal judgment； realname openness； privacy； criminal record

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