消除同业竞争与减少关联交易的企业并购——基于拟上市公司视角

璧山县人民法院 彭茂

一、企业并购概述

并购也被称为 “购并”它不是一个专门的术语,而是兼并收购两个词的合称。兼并,是指两个或以上的企业,按一定条件组成一个企业的产权交易行为;收购,即某企业成为某项财产的所有者的行为。通常指某企业通过一定途径获得另外企业的全部资产或大部分产权,从而居于控制地位的产权交易行为。

二、企业并购的背景

企业并购是市场经济发展到一定程度才会出现的较为复杂的经济现象,是企业控制权转移和产权交易的一种行为，是企业实现快速成长的一条行之有效的途径，企业并购有着深刻的经济动机和驱动力。诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒说过:“没有一个美国大企业不是通过某种程度,某种方式的并购而成长起来的,几乎没有一家大公司是主要依靠内部积累成长起来的”。中国资本市场作为一个新近的逐步走向开放的市场,也受到来自全球的并购热潮的影响。成功的并购对于一个企业的发展壮大会起到至关重要的推进作用,特别是在国际竞争日趋激烈的环境下,中国民营企业规模普遍较小，家族企业较多，结构比较单一，运行机制及内部管理水平弱化问题较为突出，然而中国民营企业想要有质变式的成长，解决资金问题是首要任务，上市是一个较好的选择。上市公司具有较好的治理结构与规范化的管理制度,加上国家对上市公司具有一定的政策扶持优势。但是企业上市的准入门槛较高，仍然是一种稀缺的市场准入资源,企业上市后能够解决民营企业的大部分弊病，摆脱小规模的手工作坊,成为国内行业领先的大规模企业。

三、拟上市公司面临的问题

证监会于2013年11月30日发布《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》目的是进一步推进新股发行体制改革，由股票发行核准制转向注册制改革。而新股发行注册制改革，并不意味着对新股发行不再进行审核，证监会有关人士曾指出，即使是实行注册制的市场，对于新股公开发行的审查也是非常严格和细致的，并非像有些意见认为的仅仅是简单的备案。将来会是完善事前审核的同时，更加突出事中加强监管、事后严格执法。有学者认为，下一步改革应该大大地提高有形门槛，比如提高金融股上市门槛、对有关联交易及非整体上市进行限制等。所以中国民营企业直接上市的门槛仍然不易迈进，对于一个拟上市的民营企业来说，欲成功上市是一个运作时间长，系统性较强，复杂程度高的大工程。本文在企业上市过程中只讨论关于关联交易和同业竞争这两个方面问题，并论述用企业并购的方式予以解决。关联交易与同业竞争是民营企业在国内上市遇到的比较棘手的问题，近年来，中国证监会发布的法规，规范公司的关联交易及禁止同业竞争行为，以贯彻证券市场的“公平、公开、公正”原则，保护公司投资者的利益。在发审委审核时，关联交易和同业竞争也是其重点关注的问题。拟上市公司特别是国内的中小民营企业，需要有主营业务突出且还要达到资产完整，人员、财务、业务及内部机构的独立，由于我国民营企业大多都是以家族式渐进发展壮大，很多企业是达不到这一系列的要求。公司的独立性是股票公开发行的最基本条件，是影响企业持续盈利能力的最核心因素，如果公司在独立性上存在瑕疵，很难通过发行审核。所以对于一家拟上市的民营企业来说独立性是一个难以跨过的门槛。《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。由此可见中国证监会对此有明确的规定。

四、减少关联交易的并购

关联交易，是指公司或者其控股了公司与公司关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。关联交易如果缺乏相应的制度安排和规范措施，公司的控股股东、实际控制人可能利用关联交易调整或转移公司的利润，制造虚假财务信息，从而侵害公司中小股东的权益，尤其是在证券市场上，中小股东与上市公司的联系有限，只能通过上市公司公开发布的公司披露信息指导投资行为，关联交易容易损害其利益，必将破坏投资者的投资意愿。所以，中国证监会近年来发布的法规，对公司的关联交易进行规范，督促上公司对关联交易进行披露，以避免上市公司关联交易侵害投资者利益。对于拟上市企业，最关键的是关联交易不能影响到公司的独立性、不能影响到公司的独立赢利能力，存在独立性问题将成为影响企业上市的重大障碍。

拟上市公司解决关联交易问题，可以采用企业并购的方式，即将原来依靠拥有关联方业务的企业并购在拟上市企业上，增加为拟上市公司自身的控股子公司或资产。这样就不用再由关联方企业来完成原有的关联交易而产生的业务，以达到彻底的解决关联交易。产生关联交易有时候是关联方有拟上市公司必须使用的资源，而解决此种关联交易的最好的方式就是将该类资源收购过来，让它成为拟上市公司的资产。但是在并购有关联业务的企业时需要注意，《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见—证券期货法律适用意见第3号》中的对同一实际控制人下重组的规定。

五、消除同业竞争的并购

同业竞争是指公司的控股股东及其附属企业所从事的业务与本公司的业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。现行的有关发行上市的法律法规，严禁拟发行上市公司与其控股股东有附属企业存在同业竞争关系，按照《首次公开发行股票并上市管理办法》的要求，对于拟上市公司在上市前是不能存在同业竞争的，这是因为同业竞争可能导致公司利益的转移，使双方可能在未来的发展产生冲突，从而严重影响甚至阻碍公司的发展，因此对于存在同业竞争的拟上市企业应当在上市前解决这类问题。对于此类问题较为容易的解决就是用企业并购的方式，即将同一实际控制人之下存在与拟上市公司同业竞争的企业以股权转让的方式并购到拟上市公司，将同业竞争企业转为拟上市公司的子公司。此种方法解决得也比较彻底而且较容易操作，因为各企业都是受同一方控制。对于拟上市公司来说，同业竞争是一个实质性的问题，虽然从新股发行的改革方向来看，由审核制向注册制的转变，很多学者以是否存在实质审核为标准，将证券发行制度分为注册制与核准制，认为推出注册制公司IPO不必经受实质审核，但事实上以注册制为代表的美国证券市场，美国式的注册制在运作过程中也充满了实质审核，实行注册制的市场，对新股公开发行的审查也是非常严格和细致的，企业为取得发行资格，需通过证监会的审核，证监会的审核主要集中在企业是否披露了所有投资者关注的信息以及是否符合相关程序。无论是拟上市还是已经上市的公司，有关企业独立性的问题在信息披露上也是需要值得重视的。厦门合兴包装印刷股份有限公司与2008年4月14日IPO时公告《招股意向书》披露其“资产重组”情况如下：股份公司设立后，为了解决同业竞争和减少关联交易，本公司与2007年3月收购了原由许继光、许晓荣兄弟妹持有的厦门市荣圣兴工贸有限公司的100%股权，从而彻底消除同业竞争问题。合兴包装通过并购的方式收购与拟上市公司有同业竞争的企业，让该企业成为拟上市公司的全资子公司，将具有同业竞争的包装、印刷相关的全部资产及其业务全部装入拟上市公司，这样就彻底的消除了同业竞争。

六、结束语

中国民营企业规模经济水平偏低,市场份额和规模结构不尽合理,特别是规模经济效益显著的产业，而企业并购是在现有存量资产基础上形成规模经济,改善资本结构,提高经济竞争力的一个重要途径。为达到企业上市目的的并购是其企业并购多样动机之一，通过对同一实际控制人之下的企业的并购，可以较为彻底的解决好拟上市公司同业竞争与关联交易问题，打消中小投资者对拟上市公司的疑虑。

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