论版权保护和言论自由的冲突及其解决

何富

摘 要：版权保护和言论自由都是现代宪法精神的重要表现，但两者之间存在内在的紧张关系。传统版权法在两者之间通过思想表达二分法等进行了适当的协调。信息时代，言论自由的优先地位不可动摇，版权立法应该坚持著作合理使用制度，但应该把考量标准侧重于是否对版权者的市场利益构成危害。

关键词：版权；言论自由；冲突

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）24-0304-02

一、版权与版权保护

（一）版权的的概念及其性质

版权，在中国即为著作权，是作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。

版权在性质上并非宪法基本权利，无论在国内还是国外，它都被普遍认为是一种私权。在国内，版权属于民法调整范围，直接依据是《民法通则》。《民法通则》在第五章“民事权利”中单列一节规定知识产权，其中第94条规定：公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。在国外，虽然主要的大陆法系国家如德国、法国、日本都没有将知识产权法归入民法典，甚至有单独的知识产权法典，但并不影响这些国家将知识产权视为私权。在国际上，知识产权协定是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约，其开宗明义：全体成员承认知识产权是私权。

（二）版权的法律保护

从近代第一步版权法——《安娜法令》起，版权制度已有几个世纪，其间经历了从国内保护到国际保护的过程。版权保护作为客观存在，为全世界所接受，其合宪性毋庸置疑。

在国际上，保护版权的公约或条约主要有《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《世界知识产权组织版权公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其制品公约》等。

在国内，涉及版权保护的有《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》、《信息网络传播权保护条例》、《刑法》等法律法规。

这些国际条约、公约和法律法规从不同方面规定侵犯他人版权，可能要承担相应的民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等；行政责任则包含警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品、没收侵权复制品的制作设备、罚款等；侵犯版权严重的，将以侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪追究刑事责任。

二、言论自由权和言论自由

（一）言论自由权的法律地位

言论自由权，是指按照自己的意愿自由地发表言论以及與听取他人陈述意见的权利。它被宪法学界视为最根本的公民权利或是公民权利的源泉，是公民政治自由的先决性条件。

言论自由权是是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制制度提出的。1789年法国《人权与公民权宣言》把言论自由权作为人权的最重要的内容之一加以规定。1791年美国宪法修正案第一条也把言论自由列为首要的公民权。

《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》均确认言论自由权为一项人权。许多国家已将言论自由权作为公民基本权利载入宪法，中国宪法第35条和第41条亦规定，中华人民共和国公民有言论自由，对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。

（二）言论自由的保障和限制

在宪法学界，虽然言论自由作为一项基本人权，但大多数人认为言论自由受公共秩序的限制。著名法学家霍尔姆斯曾指出，政府不得通过任何法律压制言论自由。但言论自由从来不是绝对的，像其他权利一样，言论自由是有限制的，就是说，它的行使意味着一个有组织的社会的存在，一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者丧失殆尽。这种秩序的存在，意味着一方面需要对言论自由进行保护，但另一方面需要对其加以限制，以防范权力滥用对公民和法人私有利益、社会和国家的公共利益的侵害。

中国宪法在规定对言论自由进行保障的时候，也同时对其加以一定的限制。《宪法》第35条规定，“公民有言论的自由”，同时第51条规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，第38条则规定“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。在中国《刑法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《治安管理处罚法》等法律中，对发表言论侵犯他人合法权益、损害国家或社会公共利益的，分别规定了民事、行政和刑事责任。

三、版权保护和言论自由的冲突关系及其解决

（一）传统版权法下版权保护和言论自由的冲突与协调

关于版权保护与言论自由的关系，美国学者有经典的论述：“版权保护与言论自由权可以视为同一枚硬币的正反两面，前者涉及财产所有权问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以被连在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。”一方面，言论自由受制于版权垄断，不经版权人同意，不得擅自发表或使用他人作品；另一方面，版权又受制于言论自由，在合理限度内使用他人的作品是言论自由的特权，而这很可能会给版权人带来利益（尤其是经济利益）上的损失。

传统版权法的多项制度，体现了两者的统一，在中国版权法律制度中也存在，主要有：思想、表达二分法；合理使用制度；版权法不保护没有独创性的事实；版权法不保护官方文件；版权的时间性；禁止权利滥用原则。作为一些通用的规则，版权保护与言论自由的冲突关系得到较好的协调。

（二）数字技术环境对版权保护与言论自由的影响

纵观各国版权法，版权的保护经历了不断扩张的历史。印刷技术促进了现代版权法的产生；摄影、电影、录音录像、广播电视技术运用之后，摄影作品、电影作品、录音录像制品、广电节目相继纳为版权保护对象，并产生了表演权、传播权等邻接权；计算机产生之后，版权保护扩张到软件；数字网络产生后，原有的版权内容全部延伸到互联网领域及作品的数字化形式，还产生了信息网络传播权等新兴权利。同时，技术的进步也导致言论自由的扩张，主要表现为：在主体上，从少数上层精英扩大到社会普通大众，政治性和文学艺术性的言论更是如此；在途径上，新技术带来新的接触、获取、使用、传播信息的手段和新的信息载体、传播工具，不断突破言论时空的限制，扩大言论的受众范围。在内容上，言论主体、途径的增多和技术上的革新，使得信息在总量上急剧膨胀，形成一个前所未有的信息网络。

但是，技术的进步也使版权保护和言论自由出现了新的冲突。一方面，人们在版权纠纷中越来越多地提出言论自由抗辩，着实给版权保护带来了挑战。数字时代，对作品的获得、复制、传递较为方便，很难界定其使用行为是基于个人学习、学术研究的合理使用还是商业利用，网络言论的全球化特征也导致版权侵权行为的行政和司法管辖更加困难。另一方面，在进行版权保护的同时，对言论自由也造成消极影响。首先，版权法扩张自己的地盘，相应地缩小了公众在发表言论时可以无偿使用他人作品的范围。其次，版权保护中技术措施的使用也强化了信息垄断。

（三）数字技术环境下版权保护与言论自由冲突的解决

当这两种法益发生冲突时，如何确定其优先保护的位阶？一般认为，无论在法律上抑或是实践中，言论自由宪法性权利的优先地位是不可动摇的，这即是说，版权的独占性质不应构成思想表现和信息交流的障碍。但是，并不意味着为了保护言论自由就要盲目地牺牲版权者的利益，解决冲突的核心对策是在版权立法中坚持合理使用制度，并应予重构。

笔者认为，版权保护应侧重于市场利益。世界上第一部版权法《安娜法令》的首要目的即是保护作者的财产权，并使社会公众接触到该作者创作的作品。在美国《宪法》的知识产权条款至少也有两个宗旨，即赋予作者和发明者有限的专有权以促进科学和实用艺术的进步。版权被视为一种法律的创造物，其功能首先是强化公共利益，然后才是奖励作者。中国《著作权法》第十条中，规定著作权的内涵有十七项，但除了第一到第四项外，其他的均為财产性权利。

虽然传统上合理使用的判定需要考量四个条件：使用的目的；作品的性质；引用作品的质与量；该使用对版权作品的市场利益造成的损害。但是，笔者认为，以上四个条件可以综合归纳为：使用作品的行为是否会给作者的市场利益造成实质损害。适用到言论问题上，如果没有任何损害或损害非常小，则无疑属于合理使用的行为（言论自由），比如各种私人、非营利的使用行为，或虽然是商业性的使用，但是引用的数量非常少，则不会损害作者的财产权。相反，如果对作品的使用给作者的市场利益造成较大损害，则无疑应该认定为版权侵权行为，而不得认定为合理使用（言论自由的抗辩无效）。

现行宪法规定了中国公民享有言论自由的原则性条款，但言论自由的行使形式和救济措施几乎是立法空白，应该积极推进立法加以完善，并细化规定对不当行使言论侵犯版权者利益特别是市场利益的行为（超出合理适用范围）相应的法律责任。在版权立法中，要突出重点保护版权者财产利益的立法理念，扩大合理使用的范围，并规定版权技术措施使用的条件，防止技术措施的泛化，尽量避免可以公之于众的信息处于保密状态，造成对公民获取信息渠道的阻断。

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[责任编辑 魏 杰]