以实质公平理念规制契约自由

摘要：吉尔莫所谓的契约之死，无非是契约自由的丧失，也即和契约正义“合体”的契约自由的丧失。契约自由与契约正义由“合体”走向背离，是因着“主体平等”和“完全自由市场”在垄断的语境下不复存在。格式合同的出现成了契约自由背离契约正义的典型例证。在格式合同中，合意和选择失去了意义，契约自由背离了契约正义从而走向了形式正义的泥沼。将实质公平理念引入契约自由原则，或许能带来契约的再生。以实质公平理念规制格式合同，通过国家干预性质的立法、司法和行政手段实现格式合同中自由与正义的“合体”。本文以格式合同的典型司法案例为例证，研究了如何将经济法关于实质公平的价值理念引入格式合同的民商事审判，以探索一条如何达致契约自由与契约正义新的“合体”以及契约自由再生的司法实践路径。

关键词：契约自由；契约正义；实质公平；格式合同

中图分类号：DF525文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.10

引言契约的精髓是当事人意志的会合，只要不违反法律和公序良俗， 当事人之间基于自由意志达成的契约就应当受到法律的保护。但实际上，绝对的契约自由是不存在的，因为契约自由的基础是当事人平等，而在现实生活中，当事人之间在经济实力、社会地位、收集信息能力、风险判断能力等方面客观上存在着差距。尤其是在市场经济活动中出现的格式合同，不仅对于契约自由的形式构成了挑战，而且还可能在实质上使契约丧失其正义性。法律对于格式合同的规制，从某种意义上是基于实质公平的理念对契约自由和契约正义这两个价值目标“合体”的努力追求。

一、契约自由的死亡——契约自由与契约正义从“合体”到背离（一）古典契约理论关于契约自由与契约正义“合体”的假定

法之根本价值目标在于正义的实现，契约法也不例外。可以说，契约正义是契约法的最高价值目标，契约自由应当以契约正义的实现作为评判标准。

根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由应当包括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果，其次，契约是自由选择的结果[1]。简而言之，就是合意和选择。具体言之，包括以下四项内容：缔约自由、相对人选择自由、选择契约形式的自由、决定契约内容的自由。

正义是一个古老而开放的概念，其内涵从不确定，在不同的历史时期、不同的经济制度、不同的意识形态、不同的历史文化传统下，从价值、心理、理性等不同角度，对正义的内涵都有不同的认识。在法哲学史上，乌尔比安、西塞罗、阿奎那、庞德、罗斯、柏拉图、亚里士多德等大家都争相对正义下定义。由此，正义成了一个“罗生门”“罗生门”（Rashomon）本是日本古代一残破不堪的城门名称，后因黑泽明执导的电影《罗生门》而使“Rashomon”成为扑朔迷离、众说纷纭、无法厘清事实真相的情况的代名词。 式的概念，连博登海默都下了一个著名的论断：“正义具有一张普洛透斯式的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”[2]

随之，契约正义也同样具有含义的不确定性。王泽鉴先生指出：“契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。”[3]王利明先生指出：“所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。”[4]因此，我们虽无法对契约正义下一个准确的定义，但可以从上述两个定义出发，认知到契约正义应包括的三种意思：一是契约正义要在交换契约的过程中才能实现；二是判断契约是否正义，在于给付与对待给付之间的价值是否具有等值性，这种契约的等值性通过当事人是否就交换达成合意来判断；三是契约正义的“实现”，有赖于当事人之间的地位平等。

在古典契约理论中，契约自由就意味着契约正义，二者具有兼容性。18、19世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着公平和正义，自由意志将导向公正。在古典契约理论看来，人们按照自己的意愿交换相互的财产或服务，在相互自由、自愿基础上建立起来的人们之间的关系最为公正，于社会也最为有利，因为理智之人不会订立损害自己的契约，因而自由缔结的契约即为公正。如康德所说：“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则绝不可能存在任何不公正。”[5]之所以在古典契约理论中达致了契约自由与契约正义的“合体”，源于古典契约理论关于“主体平等”和“完全自由市场”的假定。

西南政法大学学报晏芳：以实质公平理念规制契约自由——以格式合同为例证古典契约理论建立在忽略人的个体差异而将人视为抽象的、一般的人，进而“主体平等”的假设基础上。在当时的自由竞争环境下，因着经济活动的主体主要为个人，资产阶级革命的胜利使得市场主体摆脱了身份的束缚，其经济地位的差距并不大，其平等性的差距可以通过契约中地位的互换性来弥补，因此，这种假设有其成立的经济基础。加之此时的政府处于“守夜人”的角色，市场主体的缔约不会受到公共权力的“肆意”干预，这也是“主体平等”假设得以成立的政治基础。

“完全自由市场”包含三层意思：（1）契约严格的相对性，即契约不涉及除当事人之外的任何第三人的利益；（2）充分的信息，即在完全竞争的市场中，当事人了解所有有关缔约的信息；（3）足够选择的缔约相对人，以排除垄断。正是建立在完全自由市场的基础上，契约自由才有条件。

古典契约理论中的契约自由与契约正义的“合体性”是有条件的，其严格建立在“主体平等”和“完全自由市场”的假设基础上，而此假设本就不堪一击。历史的车轮迅速地将我们带离最初的自由竞争环境，进入垄断资本主义时期，随着格式合同等合同现象的出现，古典契约理论中的契约自由与契约正义出现了“叛离”，古典契约理论对现实中的契约已经失去控制，吉尔莫因此高呼：“契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这绝无任何争论的必要。”[6]1

（二）契约自由与契约正义的背离

随着资本主义进入垄断资本主义阶段，因着20世纪30年代的全球经济危机、两次世界大战、“资社对立”两大阵营的出现，社会经济环境发生了剧变。科技发展、工业进步、商业发达，市场竞争更加剧烈，经济力量更加集中，契约自由赖以成立的两大假设失去了存在的基础。

首先，主体平等性的丧失。垄断资本主义时代的经济活动主体已转为以大公司、大企业甚至垄断企业为主，民事主体之间的差异性陡然增大，双方对契约的支配力已经不在同一水平上，主体的不平等已经是一种社会现实了。至于缔约双方地位的可互换性，在诸如格式合同中也是完全不可能的，在格式合同中，要约人和承诺人的地位固定，而不具有契约地位的互换性。

其次，完全自由市场也在现实中难觅踪迹。严格的契约相对性、充分的信息、足够选择的缔约相对人，这些条件在自由资本主义走向垄断资本主义的历史进程中已经被社会经济现实所覆盖和重置。契约自由原则认为契约与第三人利益无关，他人不得干涉，但随着“越来越多的合同种类成为专为第三人利益而设的合同，在这类合同中，享有合同上的权益的往往不是订立合同的合同者本人，而是合同之外的第三人；同时，随着消费者利益保护运动的高涨，在传统的合同种类中，也不时有第三人向合同的当事人主张权利，要求赔偿。”[7]153前者如人身保险合同，后者如消费者向买卖合同的卖方进行质量索赔，因此，契约严格的相对性已经被打破。此外，在科技发展、工业进步、商业发达的20世纪，市场环境日益复杂、商品技术含量逐步增加、交易环节不断增多，市场主体要充分掌握契约标的的信息，会受到各种主客观条件的制约。因此，因意思误解甚而受欺诈、受胁迫而产生的合同纠纷层出不穷，格式合同的相对人就格式合同的内容很少能够真正地理解。当逛逛市场就可以货比三家的纯真年代过去的时候，以充分信息为支撑的完全自由市场就已经不存在了。再者，可以自由选择的交易伙伴也在逐渐流失。当这个市场只有张三一家在卖鸡蛋或只有李四一家在买鸡蛋的时候，市场上不会再有足够的缔约相对人可以选择了。格式合同催生了垄断，弱势一方被动失去了选择缔约相对人的权利。

由此，古典契约理论中契约自由与契约正义的“合体”现象已彻底解体，契约自由原则遭受了前所未有的挑战。其中，格式合同的出现，就成为契约自由背离契约正义的典型例证。

（三）格式合同对契约自由的挑战

19世纪以来，随着商品经济的高度发展、交易内容的大量重复、行业垄断的规模初显以及对交易效率的要求，格式合同从银行保险业和交通运输业萌生，逐步遍及几乎所有的商业领域，并成为人类生活中一种普遍的经济现象。

在各个国家和地区的立法和学说中，格式合同的名称都不一样，有标准合同、加入合同、附和合同、附意合同、定型化契约、约款、一般契约条款等各种说法，就连我国的立法中也有不同的称谓。为研究的简便，本文以格式合同称之，并将其定义为：格式合同是指一方当事人为了重复使用而预先拟订的，在订立时不与相对方协商并由不特定的第三人接受的合同。

格式合同内在固有的法律特征主要有以下六个方面：格式合同条款的不可协商性；格式合同要约的广泛性；格式合同的内容具有定型化的特点；缔约双方地位的不平等性；格式合同的使用具有重复性；格式合同须以书面明示为原则。

尽管格式合同具有效率、安全、形式公平、法规补充、宏观调控等诸多正价值，但在其适用过程中，伴随着促进交易行为的增加、提高社会效益等优越性的体现，其自身特征所带来的负面影响也日益明显，其最显著的负面影响就在于格式合同带来了契约自由与契约正义的背离，进而加速了与契约正义“合体”的契约自由的丧失。内田贵这样描述这个现象：“古典契约崩溃在第二种情形上更为深刻。即依约款订立契约的普及。”[8]32

具体言之，契约自由包含着合意和选择。就合意而言，格式合同条款的不可协商性、内容的定型性、缔约双方地位的不平等性、反复使用性都决定了相对人对格式合同的类型、价款、种类、履行方式、救济方式等无法做出符合意思自治要求的决定，合同要约与承诺过程中的协商环节不复存在，确定的格式合同内容不容协商，“要么接受，要么走开”，相对人对合同的内容只能表示完全同意或拒绝而不能修改、变更合同的内容。

就选择而言，在格式合同中，缔约双方地位的不平等性昭示了格式合同拟定者的垄断地位，相对人选择自由在格式合同中失去了意义。相对人选择“走开”的结果或许就是无法获取自己所需要的商品或服务。

由此，作为契约自由灵魂的合意和选择在格式合同中不复存在，理智之人也只有订立损害自己利益的契约，而损害自己利益的契约谈何公正？格式合同的出现，导致了契约自由徒具躯壳，与契约自由“合体”的契约正义也完全走向了实质不正义，“平等的主体”完全不复存在，“完全自由市场”更被垄断所代替。契约自由演变为以契约自由的形式支持实质的不正义，契约自由与契约正义出现了根本的背道而驰。内田贵于是在《契约的再生》中指出：“作为社会现象的契约之死，也就是契约自由的丧失。”[8]31

二、契约自由的再生——实质公平理念对契约自由的干预契约真的死了吗？其实，“这实质上是表面的契约自由导致的实质的不公正，使人们对这个原则本身产生了极大的怀疑。”[7]128就如内田贵在《契约的再生》中所分析的那样，死亡的内容是古典契约法原理中交易理论的崩溃和契约责任的扩大，死亡的对象是作为社会现象的古典契约，主要源于格式合同的普及。作为社会现象的契约之死无非是契约自由的丧失，也即和契约正义“合体”的契约自由的丧失。

因此，契约并未死亡，只是契约自由背离了契约正义从而走向了形式正义的泥沼，而将实质公平理念引入契约自由原则，或许能带来契约的新生。连吉尔莫都说：“契约确实死了——但谁又能保证在这复活节的季节，它不会复活呢？”[6]136

（一）经济法的实质公平理念

现代民法在面临契约自由与契约正义的背离困境时，也予以了回应。梁慧星认为，近代民法向现代民法的转变是“形式正义向实质正义的转变”[9]。现代民法为此创立了一些新的原则和规则，例如，通过所有权社会化、诚实信用、公序良俗等社会观念维护市场交易中的社会利益；通过情势变更原则、无过错归责原则、契约自由之限制、具体人格，以及契约附随义务法定化等来调整平等主体之间不平衡的经济利益关系[10]。但是，私法的“不告不理”原则，民事责任以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，个案对普遍存在的侵权类型的矫正成本过高等问题，使得民法弥补法律形式正义的努力非常有限，契约自由与契约正义的背离问题难以得到根本解决。

在民法进行实质正义演变的同时，20世纪50年代的资本主义社会还在进行着经济立法的运动。经济法作为反思法律形式正义的必然结果，集中整合了对平等主体之间不平衡的经济利益关系予以优化调整的特别法，从而体现了经济法实质公平的价值追求。经济法集中体现了马克斯·韦伯所称的“现代法的反形式主义”趋势，在总体上是一种实质理性法或称回应性法[11]。

经济法实质公平的基本内涵是：在社会经济领域，主张实质而非形式的机会公平；关注具体而非抽象的人格平等；强调全局性而非局部性的社会利益；通过“利益倾斜性配置”来调节和消除基于出身、禀赋等偶然因素而形成的不平等关系以及社会历史过程中基于财富累加而形成的“交易优势”[12]133。经济法实质公平的价值追求亦因之集中于实质的公平、平等的自由、理性的秩序。

（二）以实质公平理念规制格式合同

国家干预是现代经济法的本质特征。经济法实质公平目标只有通过国家干预性质的立法、司法和政策手段才得以实现[12]138。对格式合同进行国家干预，可以达致主体实质平等、信息充分、保护公共利益和第三人利益、限制垄断的法律价值目标，从而最终达致古典契约理论的再生，使契约自由与契约正义达致新的“合体”。

由此，对格式合同的干预在世界各国普遍开展，从最初的行业公会制定格式合同范本开始，各国开始了对格式合同法律规制的探索之路。经过近一个世纪的探索，1976年德国的《一般交易条款法》、1973年英国的“公平交易局”标志着格式合同法律规制模式的构建，行政规制、立法规制、司法规制初具规模，各国分别构建了适合本国国情的格式合同法律规制模式。

格式合同的行政规制是指行政机关依法律规定对格式合同的内容进行规范、对格式合同的使用进行监督检查，从而防治格式合同不公平条款的活动。这是格式合同最初的规制方式，也是各国应用得最为广泛的格式合同规制方式。行政规制可分为事先审核制、事先协商制和事后介入制，具体的方式为许可、认可、核准、审查和监督等。

立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同中出现此类条款时，宣告其无效。立法规制方式一般可以分为一般法规制和特别法规制，亦即民商法典中的规制条款或者专门的格式合同规制法。

司法规制是指法官基于对实质公平的追求，对格式合同进行审查，消除格式合同中不公平条款的影响，维护合同相对人的利益。司法规制包括两种方式：一为适用法律，即法院以判决的方式将违反强制性规定的格式合同条款判为无效；二为自由裁量，即法院在审判活动中通过对格式合同条款的严格解释而对不公平条款进行控制。

可见，格式合同规制针对的就是不公平条款，通过行政、立法、司法的手段，纠正格式合同中形式上的契约自由与实质上的契约正义之间的偏差，以实质公平的理念规制格式合同，从而实现契约自由与契约正义新的“合体”，从而达致契约自由的再生。

我国经济体制的特点决定了格式合同的适用范围更为广泛、涉及的行业更为众多，市场上格式合同已涵盖了生活消费领域及商业领域，可以说，我们生活在格式合同的世界里。但我国并未构建有效的格式合同法律规制模式，由于立法的简陋、司法的被动、行政的滥权，我国格式合同的法律规制处于令人尴尬的起步阶段。本文试图将经济法的实质公平理念引入民商事个案审判中，对不公平的格式合同进行司法规制，以寻求一种达致契约自由与契约正义新的“合体”的目标的直接方法。下文将从具体的典型案例来评析如何用实质公平理念规制格式合同。

三、以实质公平理念规制契约自由之实践——格式合同的司法案例评析（一）金融领域典型的格式合同案例及评析

2007年12月21日，原告某某用20万元人民币在被告某银行购买了一款名为“理财之蓝筹计划2号”的产品，该理财计划为非保本浮动收益型理财产品，预期最高年化收益率为36%，理财风险评级为高风险。信息披露方式为通过银行网站、网点等渠道定期进行公布，被告并对风险进行了揭示。2010年1月11日产品到期时亏损4.51%，原告损失人民币29766元。原告提出诉请要求被告返还理财本金20万元，其诉请被法院判决驳回。参见：北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第29326号民事判决书。

原告在本案中提出了被告信息披露不适当的问题，法院认为，根据银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，在理财计划的存续期间，商业银行应当向客户提供其所持有的所有相关资产的账单，账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况，商业银行与客户另有约定的除外。本案双方当事人约定，信息披露方式为通过银行网站、网点等渠道定期进行公布。被告银行虽未提供账单，但未提供账单与原告的损失之间没有因果关系。原告作为投资者，根据《产品说明》，应该知晓所购买的产品的收益情况。

原告在本案中提出了被告风险揭示不恰当的问题。法院认为，根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，风险提示的内容应包括如下语句：本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。本案中对风险揭示的语句虽与上文不一致，但风险揭示的内容是一致的，且原告在协议书下方自书：本人已阅读并接受协议中相关条款，愿意承担相关风险。法院因此认为，被告银行的风险揭示符合规定。

在本案中，原被告之间签订的理财产品购买合同是典型的格式合同。原告作为金融消费者，因金融产品的无形性、专业性、高风险性等特点，使得其在交易中处在严重的信息不对称状态；其在知识水平、信息收集与处理能力、交涉能力、经济承受能力等各方面与金融机构之间存在巨大的差距，金融消费者很难实现与金融机构之间的公平交易。这时如果仅以双方地位形式平等为由，严格依照格式合同的约定裁判双方的权利义务履行情况，难免会形成实质上的不平等。这就要求以经济法的实质公平理念为指引，在立法滞后的情况下，给予金融消费者应有的倾斜保护，以矫正金融消费者与金融机构之间的信息不对称和力量不均衡。

具体言之，针对金融机构的信息披露问题，在司法实践中，对金融机构向消费者履行信息披露义务不妨提出更高的要求。金融机构除了要保证信息自身的质量之外，还必须关注消费者对信息的接受和掌握能力。除了要求所提供的信息必须真实、准确、完整和具有及时性以外，金融机构向消费者进行信息披露时还应当满足诸如针对性、适合性、可理解性等更高的信息披露要求。金融机构应该提供针对每个金融消费者个人的信息披露，而不能以网站上的笼统数据来应付，这种数据也不符合可理解性的要求。司法裁判中应以金融机构是否针对涉案消费者个人发送具有针对其个人的信息披露文件，并以此信息对消费者个人的影响为标准，判断金融机构是否向消费者充分履行了信息披露义务。

针对金融机构的风险揭示问题，这实际上是与虚假宣传不可分离的。在误信虚假宣传的情况下，消费者不可能认识到风险揭示的严肃性，甚至金融机构虚假宣传的内容就包含了对风险揭示内容的否定，处于信息弱势地位的消费者难以判断孰真孰假。因此，笔者认为，在存在金融机构虚假宣传问题的情况下，可以认定金融机构风险揭示的不适当。即使不存在虚假宣传问题，金融机构的风险揭示也应达到足以使处于弱势地位的消费者充分认识到金融产品的风险程度，那种让消费者随意抄写一遍使金融机构免责的指定文字的现象不应得到司法的保护。司法的裁判尺度应统一掌握为金融机构的风险揭示应使金融消费者完全知晓其购买的金融产品可能带来的经济损失，当然这尚待司法解释的完善。笔者建议，司法实践中可以金融机构是否制作金融产品预期亏损揭示表格并提交给消费者为裁判金融机构的风险揭示是否合规的标准，同时金融机构还应提交消费者明确表示即使有如此亏损也在自己的预计和承受范围内的书面承诺。笔者认为，以此作为金融机构风险揭示的一种要求范式，或许更适于对处于弱势地位的金融消费者权益的保护。

在金融领域，除上述理财格式合同外，不平等的格式合同随处可见。如银行的借记卡章程都规定了如下条款：“本规定未尽事宜，由我行负责解释。本规定一经修改，毋须事先通知持卡人，立即生效。”银行卡章程作为格式合同，其合同的变更都无须当事人协商一致，消费者没有知情权与选择权，此种格式合同所谓的契约自由所导致的不平等约定迄待实质公平理念予以规制。

（二）房屋买卖领域典型的格式合同案例及评析

2012年6月19日，原告某某与被告某某、第三人重庆某置业顾问有限公司签订了《房地产买卖居间协议》一份，约定被告将房屋一套转让与原告，原告于签署协议时向被告支付定金2万元，于过户前向被告支付首付款，剩余房款通过按揭贷款的方式支付，原告按揭经银行审查通过并在被告收到首付款后7日内，由第三人陪同双方办理房屋权属转移登记手续。合同还约定了被告逾期交房、原告未按期付款和原被告未按约定办理房屋权属转移登记的违约责任，但违约责任均由原被告自行承担。经纪方的义务仅是促成《房地产买卖居间协议》成立、陪同办理房屋过户权证和陪同办理按揭手续。在合同实际履行过程中，原告要求在房屋产权过户时才给付首付款，被告要求支付首付款后7日内再办理过户手续，致使合同无法再继续履行。原告遂诉至法院，要求被告承担定金罚则的责任。在诉讼中，双方当事人都想追究经纪方未在格式合同中明确首付款支付时间的责任，但鉴于格式合同中未约定经纪方就此应承担责任而未果，此案最后以经纪方不承担责任，而原被告自行就已支付定金调解结案。参见：重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第02215号民事调解书。

针对本案中经纪方的责任问题，法院未判决由经纪方承担缔约责任，源于格式合同中并未约定经纪方有此义务和责任。因合同中并未约定经纪方任何实质义务，经纪方其实不会承担任何违约责任，经纪方促成双方签订合同之后，所有义务履行完毕，并收取原告4500元中介服务费，至于合同履行过程中的一切问题均与经纪方无关。

本案中的《房地产买卖居间协议》是典型的格式合同。原被告双方作为偶尔买卖二手房屋的个人，因房屋买卖涉及标的额较大、专业性较强、法律法规较多，其对二手房屋买卖中可能出现的风险无法预见，因而在经纪方的努力促成下，个人无法与中介机构达成公平合理、风险防范良好的合同。加之中介公司均提供格式合同给双方签字，原被告双方也无法与中介公司处于公平缔约的合同地位。此时，如果仅以格式合同对中介公司合同义务和违约责任的约定来判定中介公司是否应当对合同履行过程中产生的纠纷承担责任，显然会加重原被告双方的合同责任和风险，形成实质上的不平等，助长中介公司为收取中介费用、不负责任地强加格式合同给二手房买卖双方的普遍做法。此时，应以经济法的实质公平理念，在立法滞后和行政规制无力的情况下，给予二手房买卖双方应有的倾斜保护，以矫正买卖双方与中介机构之间的信息不对称，维持二者在合同风险防范方面的力度均衡。

具体言之，针对中介机构在房地产买卖居间协议中的违约责任，在司法实践中，应强调中介机构的告知责任和缔约责任，并适当强化中介机构的合同义务。如要求中介公司对买卖双方进行交易风险的告知，并在合同中落实可能产生的交易风险的责任承担。再如，对中介公司的合同义务应加强，不应形成实质无责任的格式合同，中介公司签合同拿钱之后就一干二净的现象不应再出现，司法实践中应强调中介公司的先合同义务和后合同义务中的诚实信用义务。

在房屋买卖领域，除了二手房买卖中的不公平格式合同现象，商品房买卖中的格式合同更是乱象百出。开发商通过商品房买卖格式合同所致的不退还认购定金、责任减免、单方扩大解约权、面积误差陷阱、一房二卖欺诈、虚假宣传等现象大量存在，迫切需要经济法的实质公平理念予以规制。

（三）保险领域典型的格式合同规制及评析

2012年5月27日13时左右，黄某驾驶车辆在重庆东站货场3线10号门装小麦，在快装完时，黄某挪车前行，装卸工人张某从其车上摔下受伤。同日，张某到重庆市某医院门诊检查后住院治疗，2012年6月16日出院，住院20天。张某因伤共产生医疗费62089.36元。该车辆在某财产保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及保险金额（责任限额）为500000元的第三者责任保险。第三者责任保险条款第27条约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。张某诉至法院要求某保险公司在交强险及第三者责任保险限额内赔偿。某保险公司辩解，医疗费中的乙类用药费用的20%及丙类用药费用即非医保药品费用不属于第三者商业责任险应赔偿范围，该部分费用不应当由保险公司承担。法院认为：首先，某保险公司将第三者商业责任保险合同约定的“国家基本医疗保险的标准”直接解释为“医保药品目录内的医疗费”无合同及法律依据；其次，对于该格式条款的理解发生争议时，应当做出不利于提供格式条款的合同方即保险公司的解释；最后，某保险公司并未就非医保药品目录内的医疗费用提供相应的证据，加之保险公司亦不能证明其该项解释作为乙方的免责事已告知投保人并得到投保人同意，故对某保险公司的辩解法院不予支持，并判决支持了张某要求某保险公司赔偿医疗费用的诉求。此案经过一审、二审，均对保险公司关于非医保药品费用不属于第三者商业责任险应赔偿范围以及保险公司应予免责的抗辩主张予以了驳斥。参见：重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第03522号民事判决；重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第05236号民事判决。

此案的审理较好地运用了经济法的实质公平理念。在保险合同这种保险人和被保险人处于实质不平等状态的格式合同中，涉及格式合同条款的解释、格式合同免责条款的告知义务，都应在实质公平理念的统领下做出倾斜于被保险人的裁判。

在保险合同领域，涉及寿险合同中的保险公司随意调整费率、被保险人住院津贴的合同限制；车险合同中的保险公司任意设置免赔率和拒赔、单方规定管辖法院等问题，均须引入实质公平的经济法理念，而不应囿于民商法律的规定或格式合同的约定。

四、结语用单一的民商法思维来处理带有经济法元素的案件，难以达致法律追求的公平价值。法官在经济法价值理念的指引下，寻找或选择最适合的法律适用方法，或许是我们未来民商事审判的方向。在格式合同的民商事个案审判中，引入经济法的实质公平理念，求得对合同弱势方的倾斜保护，以司法干预的方式规制契约自由，或能寻求一种达致契约自由与契约正义新的“合体”以及契约自由再生的路径。JS

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