当事人申请调查取证制度运行的异化与回归

摘要：当事人申请调查取证制度在实践运作上呈现程序异化的特点，导致这种现象出现的根本原因在于民事诉讼“庭审—宣判”的双阶结构，缺少审前准备程序。在程序分化基础上实现审判结构“庭前准备程序—庭审程序—宣判”三阶结构变革，才能强化法官的释明权，完善对当事人申请调查取证权的程序保障。

关键词：当事人申请调查取证；异化；审判结构；程序保障

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.08

一、问题的提出辩论主义是现代民事诉讼的基石已是不争的事实。根据辩论主义的要求，当事人负责提供证据证明其事实主张，如果无法提供相应证据将可能导致败诉的后果。但现实是，当事人收集证据的能力有限、收集证据的手段不完备，这必将影响法院对争议事实的正确认定，进而影响当事人实体权利。现代民事诉讼理论已经模糊了当事人举证和法官调取证据的界限，从西方民事诉讼制度的历史演变来看，人们对证据收集制度的认识也早已超越了当事人举证与法官查证非此即彼的阶段[1]。为了对当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，民事诉讼立法上都赋予当事人申请调查取证权。

在我国1991年《民事诉讼法》制定过程中，立法机关在很多方面都引入了当事人主义的因素，弱化了法院的职权。参见：陈桂明.民事诉讼中法院职权的弱化及其效应——兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究[J].法学研究，1992，（6）： 35-38.在证据调查领域，对事实的审查从以往职权探知主义向当事人辩论主义转化，将法官“全面、客观收集和调查证据”改为“全面、客观审查核实证据”。不过，考虑到当事人及其诉讼代理人可能会遇到因客观原因而不能自行收集证据的情景（如对方当事人占有对本案重要的证据不予提供、有关机关或单位不配合当事人调查取证等），法律规定了当事人申请调查取证制度，赋予当事人申请调查取证权。不过，经过近二十年以司法专业化为目标的司法改革，“律师动动嘴、法官跑断腿”、“法官调查、律师阅卷”的局面基本消失，取而代之的是法官“坐堂问案”。尽管近几年司法政策更强调法官能动，但“证据提出是当事人的事情”已经成为法官基本的共识。在与法官进行座谈时，不少法官都表示赞同该基本理念。由此可以看出，近二十年的司法专业化、职业化改革使得法官中立等理念深入人心。现实情况是，当事人调查取证难已经成为一种普遍现象，对此，保障当事人申请调查取证权的实现就成为解决该难题的重要途径。不过，当事人调查取证制度并未引起学界足够的重视，只有李浩教授以此为主题对该制度存在的价值、适用要件等进行了论证[2]。但是，当事人申请调查取证制度涉及法院与当事人之间分工协作，涉及诉讼程序结构设置、程序分化等民事诉讼基本问题，因而，对该问题的探讨，需要对当事人申请调查取证制度实践运行进行动态的、全面的考察。基于此，本文就S法院2012年民商事审判实践中当事人申请调查取证制度运行进行实证分析，并从诉讼结构的变革角度提出完善该制度的对策。

二、偏离与异化：当事人申请调查取证制度的实然状态 “诉讼程序的运作或进行同样是在双方当事人和法官三方之间展开的相互作用，当事人的对抗以及法官和当事人之间相互配合协作对于这一过程的顺利完成具有重要的意义。”[3]当事人申请调查取证制度的确立实质上反映出诉讼程序的推进中法官与当事人之间的分工与协作。当事人申请调查取证是法院为保障当事人调查取证权实现而予以的协助，法院在这种情况下实施的行为是当事人调查取证权的延伸，法院依当事人申请调取的证据产生的法律后果由当事人承担。该制度在法院职权调查取证范围限缩、当事人举证责任加大的背景下，对保障当事人证明权、帮助法院发现事实、减少适用证明责任判决的出现具有重要的意义。尽管《民事诉讼法》及相关司法解释力争对当事人申请调查取证权予以完备的程序保障，但我们还需要对程序设置的实效性进行检验。通过对S法院民商事审判实践进行考察，我们发现当事人申请调查取证程序运行较为不规范，具体表现为：

西南政法大学学报毋爱斌：当事人申请调查取证制度运行的异化与回归——基于S法院民商事司法实践的实证分析（一）当事人申请程序不规范，申请理由存在随意性

根据最高人民法院2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）相关条款的规定，当事人申请调查取证应当在举证期限届满前七日内提出《关于民事诉讼证据的若干规定》第18、19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的，应当以书面形式申请。并且，为防止当事人滥用申请调查取证权，要求申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。此外，申请调查取证时间不得迟于举证期限届满前七日。，通过阅卷发现，在原告作为调查取证申请人的案件中，一般在起诉时即一并向法院提交调查取证申请书；在被告作为调查取证申请人的案件里，一般在答辩期内向法院提出调查取证申请。对于这些案件，当事人往往诉讼准备充分，申请涉及的调查取证事项一般比较明确，事实理由较为充分，对法院是否决定调查以及调查结果如何均十分关注。但是，存在近半数案件的当事人是在举证期满后，甚至庭审过程中才口头提出申请调取证据事项，还有些是庭审结束后才正式提出调查取证申请。该部分案件申请调查取证的理由较为随意，申请事项往往与申请人自身举证责任相关，甚至有推脱举证责任之嫌。例如，代理人提出刚接受当事人委托，来不及提前申请调查等。

（二）法院审查调查取证申请的标准不一，对权利保障的重视不够

《民事诉讼法》及《证据规定》规定法院应当依据当事人申请调取证据《民事诉讼法》规定第17条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，可以申请法院调取证据。但这些规定过于原则化，在实践中缺乏可操作性。这不仅影响到当事人证明权的实现，也不利于法院正确履行对当事人的协助义务。《证据规定》将当事人申请法院调查取证权进一步细化，规定以下三种情形法院依申请应当调查取证：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。，但在调查中笔者发现，法院对于当事人调查取证的申请是否准许的标准仍存在随意性。对不符合法律、法规规定要求的调查取证申请书，未要求当事人及时补正；对应当属于当事人举证能力范围内的申请事项，仍决定准予调查取证；对当事人超过申请期限提出的调查取证申请是否准许，标准不一。并且，根据相关司法解释的规定，法院对于当事人调查取证申请不予准许的，应当予以书面回复《证据规定》第19条规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”，但笔者调查发现，部分法院对于当事人申请调查取证权的程序保障观念不够，仅有极少数申请调查取证的案件中制作并送达了《不予准许当事人调查收集证据申请决定书》（以下简称《不予准许决定书》），不少案件并未制作和送达《不予准许决定书》，亦未告知申请人不予准许调查取证的理由及申请人有申请复议的权利。

（三）法院调查时间相对滞后，质证辩论程序非正式化

在目前法官“包案制”的分工模式下，负责对当事人调查取证的申请审查及落实的通常为该案件的承办法官或书记员。承办法官对申请调查事项进行审查后，认为符合法定情形，准予调查取证的，应作出相应决定，但何时完成调查取证，立法及司法解释并未明确规定。通常而言，为保证一次庭审能实现成功查明案件事实的目的，法官对当事人的调查申请工作应于庭前完成。但在实践中，法官倾向于暂缓调查，待庭审之后结合庭审情况来考虑是否确有调查之必要。调查统计数据显示，有半数申请调查事项系庭后补充调查完成。不过，法律上规定未经质证辩论的证据不能作为定案的依据，法官会对庭后调取的证据以非正式开庭方式，组织双方当事人或一方当事人在办公室对法院调取的证据进行质证，并以调查笔录的方式放入卷宗。不过这种情况下的询问，难免会受到法官帮助当事人证据突袭的质疑，实质上造成双方诉讼地位的不平等，使得制度设置目的与实际操作南辕北辙。

（四）权利保障意识淡薄，救济程序被闲置

实践中，对于当事人提出的申请调查取证，法官通常从减轻自己工作压力、规避责任的角度，对当事人该权利持消极态度。比如，有法官认为：在很多案件中，根据当事人提供的证据，他们基本上有相应的裁判思路，对于当事人申请的调取相关事实或证据，如果真去调查，可能使得案件越来越复杂，也不利于案件的结案。因而，他们更多地愿意以法律事实对案件裁判。在此思维模式下，法官对当事人申请调查取证往往是不置可否，很少给当事人以书面的答复，更别提告知当事人复议的权利。并且，即便是少数当事人提出复议，也是由原审法官进行判断，正是由于这种身份上的同一导致权力制约的失效。尽管立法上将法院未调取的当事人申请调取的证据作为二审或者再审事由《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款规定：“如果当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，可以作为新证据在二审中适用。”除此之外，2007年修订的《民事诉讼法》，第179条第5款规定：“将再审事由予以扩充，其中将对案件审理需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，可以作为当事人申请再审的事由。”，但是，从目前的实践状况看，由于前期在认定是否达到调取标准等方面不明确和法院适用程序上的不规范，该项救济程序多被虚置。

通过以上分析可知，实践中，当事人申请调查取证制度已经偏离原有保障当事人取证权的轨道；程序设置中法院与当事人权力和权利的失衡、程序设置的模糊性以及缺位等，导致该制度实践运作异化。同时，这种程序设置的非规范性一经出现可能造成权力寻租或腐败，如S法院副院长发出这样的感慨：“当事人申请调查取证制度的不明确，法官认定标准的不明确，使得该制度成为法官权力寻租的依据，如果当事人与法官关系好或者请客送礼，法官可能会去调取该证据；如果法官不想调取，就会以该证据的提出属于当事人举证责任范围为由，不予调取。”因而，尽管当事人申请调查取证权已经有相应的程序保障，但从实效上来看，该保障依旧存在先天不足以及运行异化的弊端，实质上导致当事人申请调查取证权成为一种“招牌性权利”。

三、偏离与异化的内在逻辑：民事诉讼“庭审—判决”的双阶结构当事人申请调查取证权是建立在当事人调查取证权基础上的一项权利，对当事人调查取证权的保障，也是缓解当事人取证难的重要途径。通过调查得知，造成当事人申请调查取证制度运行混乱的原因主要是：首先，当事人调查取证程序保障不力、取证环境差，导致当事人向法院申请调查取证的泛化。我国证据收集制度经历了法院主导型到当事人主导型的转变，加重了当事人的举证责任，但现行的相关立法对当事人或其诉讼代理人调查取证权的保障却过于笼统、概括，并未在考虑当事人取证意识以及如何保障当事人收集证据的基础上做出规定。“虽然强化了当事人的举证责任，却没有完善当事人调查收集证据的手段，因此举证责任仅仅成为一种‘负担，而很少给当事人带来利益。”[1]32此外，我国并没有完善的公共信息公开制度，很多机关也缺乏系统科学的信息档案管理规定，甚至由于“官本位”、“官为贵”的官僚主义作风严重，一些机关、企事业单位的工作人员根本无视诉讼当事人及其诉讼代理人的调查取证权，面对调查取证时往往不配合、不协助。实践中一些部门也经常发生相互推诿的现象，导致当事人调查取证成本高，甚至存在取证不能的情况。目前，从调研数据来看，政府部门、事业单位等是当事人申请调查取证最主要的对象。以上问题的存在，原本当事人可以自行调取证据的情况转化为向申请法院调查取证，也降低了当事人收集证据的积极性，消极地将取证责任甩向法院。

其次，当事人申请调查取证程序规定抽象，缺乏有效指引。虽然现行《民事诉讼法》规定在当事人及其诉讼代理人因客观原因无法收集资料的情况下，可以申请法院调查取证，但该规定过于抽象化、原则化。具体表现为：（1）虽然《民事诉讼法》、《适用意见》、《证据规定》等规定了当事人及其诉讼代理人有申请法院调查取证的权利，却未规定其申请调查取证的具体手段、方式和保障程序；（2）法院依申请调查取证操作程序缺位，如法院应如何审查当事人提出的调查取证申请、决定准许调查取证应符合哪些条件、在何期限内应作出准许或不予准许决定、在何期限内应完成调查取证等，均未作具体规定，这给法官很大的自由裁量权，容易造成实际操作过程中出现任意性和不规范的问题。

再次，“案多人少”矛盾突出，“迫使”法官忽略程序环节。目前，“案多人少”的矛盾逐渐突出，尤其是在经济发达地区的法院。以S法院为例，该院2012年案件数突破5万件，在案件较多的法庭，一名法官每年办理四、五百宗案件。法官日常工作时间主要用于阅卷、开庭、调解、制作裁判文书等，工作密度大，难以挤出时间外出调查。例如，有法官认为，外出调查取证成本较高，车辆及人手不足以随时满足工作需要，仅完成一宗案件的调查工作往往就需占用半天甚至更多时间，会影响办案进程，因此，对当事人提出的调查取证申请严格把关，除非确实必要，否则尽量避免调查取证。对于案件可能调解解决或一时难以确定是否确实必要调取证据的，往往将调查取证放在开庭之后，经过庭审认为确有必要的，再去调取。同时，为了节省办案时间，法官及书记员们也极少制作并送达《不予准许决定书》，导致当事人对于申请调查取证后法院是否准许，是否已经调取，以及不准许申请的理由等无从得知，造成当事人对法院的工作产生误解和不满，甚至引发当事人投诉、上诉等。

不过，以上原因只是当事人调查取证制度运行异化的表层原因，而且被调查的法官、律师的认识难免会因角色定位而视野受限或观点偏颇，如法官抱怨“案多人少”的困局下，没有时间去调查取证。当事人申请调查取证只是当事人取证的补充，实质上并未动摇辩论主义的根基，而是在辩论主义基础上对当事人及法官权利和权力的相对平衡。因而，当事人外部取证难的问题是执行环境以及立法的不足，这不是对当事人调查取证造成障碍的根本原因。当事人申请调查取证程序缺失、质证辩论程序非正式化、救济程序的虚置等归根结底在于我国民事审判的“庭审—判决”双阶结构。我国审前准备在某种程度上仅仅是为开庭审理做一些前期准备工作，并非独立的程序，对当事人收集证据并没有多大帮助。在原告提起诉讼和举证期限届满之日后，便直接进入庭审程序，不少复杂的案件中，被告出于诉讼策略的考虑，在开庭时再进行答辩，往往提出一些至关重要的事实，让原告方措手不及。这会导致原告方因庭审中才知道相关事实，因而向法院申请调查取证，结果是多次开庭或者庭后非正式质证。庭前准备程序对于保证当事人申请调查取证权具有前提性、基础性的作用。这也可以从域外两大法系国家和地区的证据收集制度得以验证。

从域外经验来看，两大法系的民事诉讼制度都赋予了当事人申请调查取证权，并为此设置了相应完备的保障措施，即审前准备程序。美国的证据开示制度就为当事人收集证据提供了强有力的程序保障《美国联邦民事诉讼规则》第34条规定：“任何当事人可向其他任何当事人送达如下要求书：（1）提出并且允许要求方当事人或者要求者的代表去调查并且复制任何指定的文件（包括文字、图画、表格、图表、照片、照片记录以及其他数据的汇编）。对任何要求或要求的任何部分没有异议或答复，或任何未能依照要求而允许调查时，根据本规则第37条第1款的规定，提出请求的当事人可申请一项命令。对非诉讼当事人可以依照本规则第45条规定，强制其要求提供文件或物件或接受调查。”第37条第1款规定：“当事人在对其他当事人及受影响的所有人发出命令的通知后，根据下列规定，可以申请强制出示或发现命令。”，“实际上，任何一位当事人都可以向对方提出与诉讼标的相关联的所有文件、账目及其记录。”[4]英美法系证据收集制度的特点是法院参与很少，这与其陪审团审判制度传统有关，事实审与法律审相分离，法官不便过多参与到事实调查中去，只是在必要时根据当事人申请发出强制出示或发现命令，甚至给予不服命令者以制裁。德日在民事司法改革过程中，也强化了集中审理，规定了详尽的审前准备程序，如德国规定了言词辩论的先期首次期日、书面的准备程序等参见：《德意志民事诉讼法》第275、276条。；日本《民事诉讼法》规定了准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序三种审前准备程序。参见：日本新《民事诉讼法》第164-178条。通过审前准备程序的进行，当事人双方交换证据，整理焦点，在这过程中完成证据收集。在近代欧陆民事司法改革的进程中，强化法官在诉讼中的职权已经成为普遍趋势。1806年《法国民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》采取完全的当事人主义。两国民事诉讼法都深受诉讼迟延现象的困扰。而奥地利于1895年制定的《民事诉讼法典》则采取社会化诉讼观，强化法官职权，规定了法官诉讼指挥义务、控制诉讼迟延、注意释明、确定和变更辩论日期等内容。继奥地利之后，德国、法国等国家也开始接受社会化诉讼观，强化法官在诉讼程序进行方面的职权。（参见：米夏埃尔·施蒂尔纳. 德国民事诉讼法学文萃[M]. 赵秀举，译.北京：中国政法大学出版社，2005：90.）目前，大陆法系国家不断发展完善证明妨碍理论、协助查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等理论，以支持其证据收集制度的改革。其除了法官可以依职权调取证据外以德国为例，法官可以依职权调取的证据为：（1）命令进行勘验、鉴定（见第144 条之规定）；（2）依职权询问当事人（见第448 条之规定）；（3）依职权调查公文书（见第273 条第2 款第2 项之规定）。，对当事人申请调取证据给予充分的程序保障。例如，德国1990年导入独立的证据保全制度，扩充了诉前固定事实和收集证据的功能[5]，并用13个条文对文书提出命令制度进行规定（第420-432条）；日本在1996 年修改《民事诉讼法》的过程中，更是将证据收集制度的改革作为《民事诉讼法》修法目标之一。日本新《民事诉讼法》扩充了文书提供制度的适用范围[6]，用6个条文规定文书提出命令制度（第219-225条），并增加了旨在加强诉讼早期收集相关信息的当事人照会制度（第163条），对当事人申请调查取证权提供更为完善的程序保障。大陆法系国家完善当事人诉前信息披露和强化当事人文书提出义务，实质上是强化当事人自行收集证据和当事人申请收集证据的权利。

英美和大陆法系各国和地区立法中当事人申请调查取证程序共同的特点是发挥当事人借助法院的权威向对方施压而收集证据，在立法上都在审前准备程序上下足功夫，可以说，两大法系当事人申请调取证据制度的原点即为审前准备程序。与此相反，我国目前的立法及司法解释中，对审前准备程序关注不够，而对法院不为当事人申请调取证据的事后救济途径“着重笔墨”，强调法院未调取的证据可以作为新证据或者再审的事由，这种舍本逐末的做法，强化了法院的程序控制权，导致实践中法院超强的程序控制权压缩当事人权利行使的空间，使当事人申请调查取证权成为“权利的招牌”。

四、当事人申请调查取证制度的实质回归当事人申请调查取证制度改革的关键不在于后期程序完善和法官的程序意识提高，而在于夯实制度运行的根基。对此，需要在程序分化的基础上建立起完备的审前准备程序，实现审判结构的三阶化变革，以此强化审理程序前期的证据交换以及当事人知情权的保障，从根本上实现当事人申请调查取证制度的实质性回归。

（一）在程序分化的基础上确立审前准备程序，实现审判结构的三阶化变革

程序分化涉及《民事诉讼法》修改中应该规定哪些种类的第一审诉讼程序这一重要问题。该理论实质上体现的是程序相称性原理，根据案件标的金额大小、难易程度及争议性强弱等设置相应的审理程序。同样，当事人申请调查取证制度的完善也应当建立在该理论基础之上。通过对一审程序进行分化，设置相对应的审前准备程序。对于小额程序、简易程序等，可以考虑不适用严格的审前准备程序，以便纠纷的及时解决。在程序分化的基础上将“庭审—判决”双阶结构转为庭审中心型的“审前准备—庭审—判决”三阶结构，以充分的审前准备程序实现案件审前的证据交换和要点整理，以此实现一次集中庭审。在审前准备程序中，法官经过组织双方当事人交换证据，可以对当事人申请调查取证理由是否充分、是否必要调取证据作出判断，以保证在庭审前完成调查取证工作。

（二）强化法官释明权，保障庭审的顺利进行

在诉讼过程中，很多当事人法律意识、证据意识偏低，在调查取证中，无效取证、重复取证或所调取之证据质量低下的情况多有发生。这就需要法官对当事人进行必要的指导、解明和说明，即通过释明权提高当事人收集证据的有效性。但必须明确的是，释明权是在整体上限制法官介人当事人主张事实和提出证据的前提下，为保障当事人攻击与防御手段的平衡而设置的一项权力，作为“辩论主义”的一种补充，其范围应当受到严格的限制[1]31。一般来说，阐明权的范围应该限于能从当事人陈述中得到线索的事实，比如，当事人主张不明确的，可要求其加以明确， 举证不充分的，可要求其进一步举证。在诉讼进行过程中，法官应当根据具体案情就个别的举证事项及需要收集的特定证据等随时给当事人释明。

（三）明确审查标准，限定调取范围

首先，申请调取的证据对查明案件的争议事实具有必要性。对于当事人申请法院调取的证据，法院在决定是否调取时，应当以所要调取的证据对待查明的争议事实是否有必要性来判断。如果法院认为当事人所申请调取的证据不必要时，就不需要进行调取大陆法系国家和地区对当事人申请调查取证都有必要性的要求。例如，日本新《民事诉讼法》第181条第1款规定：“法院认为当事人所申请的证据不必要时，不需要进行调查。”，以此来排除当事人摸索证明。法院在具体判断时，应当考虑如下因素：一是证据对待证事实具有重要性。如果该证据对待证事实的证明具有重要的意义，能够直接证明或很大程度上证明待证事实，则具备收集的必要性。二是申请调查取证的证据应当与本案具有关联性。“诉讼证据的关联性是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观联系。这种关联性要求诉讼证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是否存在还是不存在。”[7]如果缺乏相关性，那么收集证据只会增加法院的负担，造成证明上的混乱。三是属于申请人举证范围。从证明责任角度，只有负证明责任当事人才有必要去收集证据，如果证明责任不在本方而在对方当事人，则没有申请调查取证的必要。四是当事人对待证事实的证明还未达到相应的证明标准。

其次，申请调取的证据是本人和诉讼代理人因客观原因无法收集的。尽管《证据规定》中对“客观原因”明确了具体要求，规定属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，法院应当依申请调取。不过法条无法穷尽所有情况，司法实践中远远超出以上两种情况，需要法官进行判断。法官在对“客观原因”进行判断时，应当根据当事人的诉讼能力、当地的行政环境等进行多方面考量。例如，对于企业工商登记材料，如果当事人本人进行诉讼，其去要求查阅和复制对方当事人登记信息会被拒绝；而在有律师代理的情况下，律师就能够收集这样的证据材料。实践中，法官应根据个案的不同，依据释明权向当事人加以解释说明，并根据案件的具体情况加以判断。

（四）审查结果以裁定形式作出，规范调查取证的程序

以通知书这种没有约束力的方式作为审查结果的载体，本身就不严肃。法院准予申请调查取证或不准予调查取证的行为属于程序性事项，应以裁定书作为载体。对此，可以借鉴德日司法文书提出命令制度，规定对于当事人提出的调查取证申请，法院应在七日内作出审查结果，认为符合申请条件的，应对证据持有者以裁定命令其提出，并将裁定送达给申请当事人及其诉讼代理人。其中，裁定书中除应说明被调查事项、证据名称、调查依据、调查人员等内容外，还应当说明拒绝或妨碍调查取证的相关法律责任；认为不符合申请条件的，应作出不予准许的裁定书，并说明不予准许的理由，以便申请当事人进行异议并了解案件进展，为接下来的诉讼活动作好准备。同时，在裁定书中应当告知当事人相应的救济途径。不遵守裁定的，对于当事人而言，可以依据证明妨碍理论，推定申请证据所要证明的事实为真实；对于第三人而言，可以以罚款方式予以惩罚，并向申请调查对象所在单位管理部门发出司法建议。

（五）完善异议救济程序，实现审复法官分离

“没有救济的权利不是权利”。《证据规定》从保障当事人申请调查取证权角度，赋予当事人及其诉讼代理人以复议的权利。不过，对复议采取什么程序没有相应的规定，且以“通知书”为复议对象在程序或法理上难以说得过去。同时，现有立法只注重对申请当事人权利的保证，而忽视对被调查取证人的权益保护。“为了平衡当事人向对方当事人或第三人收集证据的利益与其他需要保护的利益，也应规定，对方当事人或第三人在例外的特殊情形下，有拒绝提供文书的权利。”[8]对此，可以借鉴日本《民事诉讼法》日本新《民事诉讼法》第223条第4款规定：“对于提出文书命令的申请作出的裁定，可以即时抗告。”，规定当事人以及第三人有权对法院做出的裁定提出复议和抗辩。对于抗辩和复议，应当由法院另行组成合议庭，在五日内作出抗辩或复议裁定。

结语笔者在对当事人申请调查取证制度调研中发现，随着近年来司法改革的“转向”，法官在诉讼中究竟该“司法克制”还是“司法能动”，缺乏明确的规范指引，这种因司法政策的变化导致法官司法的左右摇摆，直接影响当事人申请调查取证权的保障。因为政策的调整而影响法律的严肃性和权威性，并进而左右法律是非常危险的。避免或者减轻司法政策对法律的冲击，最好的方法是设置完备的制度体系，给实践以明确的指引。JS

参考文献：

[1]江伟，吴泽勇.证据法若干基本问题的法哲学分析[J].中国法学，2002，（1）：24-38.

[2]李浩.论民事诉讼当事人的申请调查取证权[J].法学家，2010，（3）：118-130.

[3]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002：161.

[4] 小岛武司，等.司法制度的历史与未来[M]. 汪祖兴，译.北京：法律出版社，2000：52.

[5]孔令章.论法院诉前证据保全制度——借鉴德国独立证据调查程序的思考[J].现代法学， 2011，（3）：124-134.

[6]熊跃敏.日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示[G]//陈光中，江伟.诉讼法论丛（第7卷）.北京：法律出版社，2002：453.

[7]汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心[J].政法论坛，2000，（6）：129-141.

[8]张卫平.民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版社，2004：459.