禁止重复评价原则语境下行政处罚与刑事处罚的衔接

文◎金懿叶小舟

禁止重复评价原则语境下行政处罚与刑事处罚的衔接

文◎金懿*叶小舟**

“行政处罚”属于行政法中的概念，但不妨碍它成为刑事司法中的一个要素；在某些情况下，甚至会成为罪与非罪的决定因素。行政处罚入刑通常涉及“一事不再罚”、“一事不再理”、“禁止重复评价”等原则的理解和适用。如何看待刑事司法中的“行政处罚”要素是一个跨法律学科的问题，理论界的涉猎有限；而司法实践中对于“禁止重复评价”等原则理解、适用方面的探讨和总结也比较缺乏，因而引发司法实践中的争议。所以，在刑事司法领域对于“行政处罚”要素的研究是有意义和必要的。

为了能够更清晰地向读者解释笔者所要探讨的问题，本文先举一个案例：张三系某一赌博游戏场所的雇佣小工，负责赌博机的上下分操作。张三系于1月1日起来此工作，1月15日该赌博游戏机房即被公安机关查获。由于其行为尚不构成犯罪，张三被行政拘留5日。张三不思悔改，于1月22日继续在该赌博游戏场所内从事上下分操作工作，2月15日该赌博机房再次被查获。公安机关认为张三的行为已涉嫌开设赌场罪的共犯，故向检察机关提请批捕。本案中两次查获的赌博机均为20台以上，张三始终未领取过报酬。（案发所在地相关文件规定，在赌博游戏场所从事上下分工作，赌博游戏机台数达20台以上，上下分人员连续工作达1个月以上或者未达1个月但已领取报酬的，可以开设赌场罪的共犯认定。）

关于张三的行为是否构成开设赌场罪的共犯形成了两种分歧意见。肯定意见的理由是：张三在被行政拘留前已工作15日，行政拘留释放后又工作了25日，合计连续工作40日，已达1个月以上，其行为已符合开设赌场罪共犯的入罪标准。否定意见的理由是：张三在被行政拘留前为赌博游戏场所提供上下分操作工作只有15日，在被行政拘留释放后工作只有25日，前后两次工作时间不能累加计算，均未达到1个月以上的入罪标准。张三在赌博游戏场所工作15日后被处以行政处罚，其违法行为已被行政处罚法所评价，将两次工作时间累加计算违反了“一事不再罚”、“禁止重复评价”原则（本文暂不讨论连续工作中“连续”的含义）。［1］

可否追究张三的刑事责任，需要回答一些前置性问题：“一事不再罚”、“禁止重复评价”等原则如何定义？适用范围何在？包括哪些内容？如何具体适用？不首先解决上述理论问题，则无从解决现实问题。

一、原则的剖析

（一）一事不再罚

“一事不再罚”在学理上通常被认为是一项行政处罚原则，其含义为：对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。［2］我国《行政处罚法》第24条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。关于这一原则在行政法领域内究竟应如何理解适用多有争议，但有一点明确的是，该原则仅适用于行政法领域内，也就是说该原则适用于处理两个以上的行政处罚的关系。在刑事司法领域内，主要考虑的是行政处罚前科是否影响定罪量刑问题。如此看来，“一事不再罚”原则不应适用于刑事司法活动。

（二）一事不再理与禁止双重危险

“一事不再理”、“禁止双重危险”属于刑事法领域内的处罚原则。这些原则的思想渊源，在大陆法系中可以追溯到古罗马法时代，是通过程序法上的诉讼竞合来体现的。古罗马法学家保罗在《论诉讼竞合》单编本中指出：某人以侵辱方法殴打他人奴隶。因同一事实，他触犯《阿奎利亚法》并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都管得着，但是，选择一者之后，另一者则被吸收。［3］古罗马法学家提出的一罪一罚的古朴正义观念，体现了法的正义性、公平性，故这些思想被近代刑事法所继承吸收。

“一事不再理”原则是一项刑事诉讼法原则，是指对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次起诉和审理。［4］《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。因此一事不再理原则是现代刑事诉讼普遍应遵循的国际准则。“一事不再理”原则主要适用于大陆法系国家，英美法系国家则因国王法庭与教会法庭并存，互相争夺司法权的历史而衍生出了“禁止双重危险”的诉讼原则。该原则因与大陆法系国家的渊源不同，故称谓上有所差别，但“禁止双重危险”原则的内容与大陆法系国家的“一事不再理”原则是基本相同的。

（三）禁止重复评价

“禁止重复评价”原则实质上是“禁止双重危险”、“一事不再理”等诉讼法原则在实体法上的延伸，是指任何人不得为同一犯罪行为受到两次刑事处罚。许多国家都以《宪法》、《刑法》的形式确认了这些原则，如《美国宪法修正案》第5条规定：“任何人不得因同一犯罪而两次受生命或者健康的危险。”《俄罗斯联邦刑法典》第6条第2款规定“任何人不得为同一犯罪承担两次刑事责任”。《德国宪法》第103条第3项规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚。”

值得一提的是，刑事实体法上的“禁止重复评价”原则不但包括了诉讼法原则的基本理念，而且有自己独特的延伸发展。有观点认为，该原则指的是禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价［5］；也有观点认为，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以2次或2次以上的法律评价［6］；还有观点认为，是指禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。［7］以上观点虽有差异，但学者们大体认为，所谓“禁止重复评价”原则，主要包括已作为定罪的犯罪构成要件的要素，不得再次作为量刑的要素加以评价（如刑法规定盗窃数额较大、扒窃、多次盗窃、携带凶器盗窃等四种情节作为盗窃罪的入罪条件，则不得再次将携带凶器盗窃情结作为盗窃罪加重处罚的法定刑升格条件）；已作为一般量刑情节的评价要素，不得再次作为特殊量刑情节的评价要素（如《刑法》总则规定，累犯应当从重处罚，不得再次在具体罪名中规定将累犯情节作为从重处罚的特殊情节）等情况。

关于“一事不再理”、“禁止双重危险”、“禁止重复评价”等原则或许仍有争议，但有一点是明确的——以上概念只适用于刑事法领域，不能跨法律部门适用。也就是说，对行政处罚法评价过的行为再次作刑事法评价，与“一事不再理”、“禁止双重危险”、“禁止重复评价”等刑事法原则并无矛盾之处。

二、理论的探讨

（一）原则所依据的理念

从理论上来说，“一事不再罚”、“禁止双重危险”等处罚原则之所以被规定，是出于法律理性、公平的考虑。这些原则的产生主要源于以下理念：第一，法律人道主义观念。无论是行政处罚或是刑事处罚，其本质都是一种国家施加于个人的惩罚，是一种痛苦。人道主义是现代法律的基本理念之一，在其看来，个人因为同一违法行为而被国家施加两次以上的惩罚无疑是不人道的，与现代法律精神相悖。第二，制约国家公权力、保障公民个人权利的观念。一切“惩罚法”的制定，不是为了更好地惩罚违法、打击犯罪，而是为了监督、制约国家公权力的施行。将“禁止双重危险”等原则纳入“惩罚法”中，有利于限制国家公权力的滥用。第三，罪责刑均衡理念。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》一书中创造性地提出了罪责刑均衡理念，反对重罪轻罚、轻罪重罚的情况，因为这会损害国民对于法律的预期，最终使得法律的尊严丧失殆尽。如果“一事二罚”、“双重危险”的情况不被禁止，那么法律也将不再被国民所信仰。

（二）行政处罚法与刑法重复评价的合理性评析

已被行政处罚法所评价过的行为再次被刑事法所评价，这样的情况是否就意味着不人道、罪责刑不均衡、国家权力的滥用呢？笔者认为事实可能并非如此。理由主要有二：一方面，刑事处罚是一种比行政处罚更为严厉的处罚措施，当某一违法行为已构成犯罪的情况下，仅适用行政处罚不足以遏制犯罪。虽说行政处罚法与刑法所调整的对象不同，行政处罚法调整的是行政违法行为而刑法所调整的是犯罪行为，但实际上，行政违法行为与犯罪行为之间并不存在不可逾越的鸿沟。很多情况下，犯罪行为本身也是一种严重的行政违法行为，如果因为已给予行政处罚而不再施加刑罚，那么，这恰恰是一种罪责刑不均衡及国家公权力滥用的表现。另一方面，刑事处罚与行政处罚的处罚方式不完全相同，同时适用行政处罚与刑事处罚在某些情况下是必需的。刑事处罚的种类主要包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产；行政处罚的种类主要包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证（执照）、行政拘留。刑事处罚中的拘役、有期徒刑、无期徒刑和行政处罚中的行政拘留都属于剥夺人身自由性质的处罚，刑事处罚中的罚金、没收财产与行政处罚中的罚款、没收违法所得、没收非法财物都属于剥夺财产性质的处罚，两者可能进行替代，但其它处罚种类是无法互相替代的。如，行政机关处理了一起个体工商户销售有毒有害食品的案件，认为该案中行为人的行为已构成犯罪，应移送司法机关处理。但同时认为，还应对涉案个体工商户吊销许可证照，故在吊销许可证照后将案件移送司法机关处理。这样的处理无疑是合理的。

从上述论述可以得出，行政处罚法与刑法的重复评价在某些情况下是合理的、必须的，但“一事二罚”是否违反了法律人道主义的观念？笔者认为处罚竞合时适用“折抵原则”可以满足法律人道主义的需要，这一点我国行政处罚法也已考虑到了。《行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

综上，无论是从理论分析或是现行法律规定的角度，我们都能够得出以下结论：已被行政处罚法评价过的行为，是可以再次被刑法所评价的。

三、处罚竞合的适用

（一）处罚的折抵问题

对已被行政处罚过的行为再次适用刑事处罚，可能会遇到处罚的折抵问题。如，行为人的行为被行政机关认为是行政违法行为，被处以行政拘留10天（已执行完毕），但行政机关后又发现该行为可能涉嫌犯罪，故移送司法机关，法院判处了拘役6个月的刑罚。这里就遇到了一个问题，拘役6个月的刑罚是否需要和之前10天的行政拘留处罚进行折抵？如果需要折抵，该如何折抵？按照《行政处罚法》第28条之规定，拘役、有期徒刑与行政拘留，罚金与罚款之间可以进行折抵。

笔者认为以上规定是合理的，如果不进行折抵而简单累加适用，则实质上加重了行为人的法律责任，有悖于法律人道主义观念，故有必要对行政处罚及刑事处罚竞合适用进行一定的限制，这就是《行政处罚法》规定折抵原则的理由。

关于折抵方式，《行政处罚法》没有明文规定。笔者认为，罚金刑与罚款进行等量折抵应不存在争议。从刑事羁押强制措施与自由刑的折抵规定来看，刑事强制措施羁押1日的折抵自由刑期1日。与之类似，行政拘留与拘役、有期徒刑的折抵也应当是1日折抵1日。

关于管制、剥夺政治权利、没收财产是否可以与相关行政处罚进行折抵的，在理论界存在一定争议。笔者认为管制、剥夺政治权利与行政处罚有较大区别，不适合互相折抵，故应并用。行政处罚中的没收违法所得、没收非法财物范围比刑罚中的没收财产范围要小，如果行政机关已处以了没收违法所得、没收非法财物的行政处罚，法院认为有必要的，仍然可以判处没收财产的附加刑。

（二）处罚竞合具体情形分析

一个违法行为已被行政处罚法评价过，需要再次以刑法加以评价的，包括三种情形：第一种情况，仅判处刑罚不能够满足法律对于该违法犯罪行为的评价与制裁，某些情况下行政处罚与刑事处罚必须并行适用。如，上述举例的吊销许可证照与有期徒刑的并行适用。第二种情况，行政机关已对某行为处以行政处罚，但事后发现行为人的行为已涉嫌犯罪，又移送给司法机关处理。这种情况可能源于行政机关对于案情的误判（如检察院在行政执法监督工作中发现行政机关以罚代刑的情况而要求行政机关移送案件的）；也可能是行政处罚后又发现新的证据（如因1节盗窃事实而被劳教，期间劳教对象又坦白了2节盗窃事实的情况）。第三种情况，某个犯罪以一段时间内实施满足一定条件的行为作为犯罪构成要件，行为人实施了满足部分条件的行为被行政机关处以行政处罚后，又实施了满足剩余部分条件的行为，导致行为从整体上构成犯罪。如《刑法》规定，1年以内多次盗窃的构成盗窃罪（多次盗窃指盗窃3次以上）。行为人实施了1次盗窃行为（不构成犯罪），被处以行政拘留10日。后在1年内又实施了2次盗窃行为（2次盗窃单独评价均不构成犯罪）。又如，司法解释规定（一段时间内）容留3人次以上卖淫的构成容留他人卖淫罪。行为人容留了1人次进行卖淫嫖娼，被处以行政拘留10日。后又容留2人次进行卖淫嫖娼的。

对于以上第一种情况，各方观点都不存在任何争议，行政处罚与刑事处罚当然应当并用。对于第二种情况，从《行政处罚法》第28条来看，当初立法针对的应当就是这种情况，故两种处罚方式的并用也不存在争议。但也许会存在这样的疑惑：原处的行政处罚是否需要撤销？笔者认为，对于原处行政处罚从理论上来说是应当需要撤销的，但这个问题这已属于行政处罚法范畴，在刑事法领域只需要考虑判处刑罚时进行折抵即可。

对于第三种情况，本文第一部分所举案例即属这种情形。对于这种情况，实务中大多数意见是倾向不能再次适用刑法进行评价。但笔者认为这种情况下可以适用刑法进行重复评价，理由如下：第一，如本文第二、第三部分所论述的，引用“一事不再罚”、“禁止重复评价”、“禁止双重危险”等原则来说明、行政处罚法评价过的行为不能再次适用刑法评价是缺乏理论依据的。第二，从《行政处罚法》第28条的规定来看，我国现行法律也并未排斥这种情况下由刑法进行再次评价。第三，从行为人主观恶性来看，第三种情况下行为人的主观恶性要远大于第二种情况，如果第二种情况下刑法可以再次评价，那么第三种情况下刑法更应可以再次评价。如：行为人因1次盗窃行为被行政处罚，受行政处罚期间坦白了另2次盗窃行为，实质上行为人3次盗窃行为都是在被行政处罚之前就已完成的。而行为人因1次盗窃行为被行政处罚，接受行政处罚后又实施了另2次盗窃行为，则说明了行为人屡教屡犯、毫无悔意，主观恶性更深，不作刑法评价显失公平。第四，由于相同或类似性质的行政处罚、刑事处罚竞合时秉持折抵原则，再次对行为人适用刑法评价不会加重对行为人的处罚，不会造成处罚过剩。相反，如果对第三种情况不采用刑法评价，而只是用行政处罚法进行评价，那么实质上会造成处罚不足的情况。如假设3次盗窃的本应判处7个月有期徒刑，盗窃1次后被行政拘留10日，释放后又盗窃2次再被行政拘留15日，这种处罚方式实质上是对犯罪的放纵。

注释：

［1］事实上，类似情况在司法实践中比较常见，刑法或司法解释经常规定某罪以一段时间内实施满足一定条件的行为作为犯罪构成要件。如，多次盗窃、容留卖淫、容留他人吸毒的案件均可能遇到上述问题。

［2］参见http://baike.baidu.com/view/3221145.htm，访问日期：2013年3月4日。

［3］参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《法学论丛》1996年第3期。

［4］同注［2］。

［5］参见刘为军、郭泽强：《禁止重复评价原则研究》，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。

［6］参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《法学论丛》1996年第3期。

［7］参见林山田：《刑法通论》，台北三民书局1986年版，第431页。

*上海市浦东新区人检察院［200135］

**四川省成都市龙泉驿区人民检察院［610110］