死刑的司法控制及国外死刑替代措施

詹永前　刘楠

自新中国成立以来，我国的刑事观念也发生着巨大变化，其中之一便是死刑废止的国际趋势和我国死刑何去何从的考量。由于中国现阶段的特殊国情，故而在短期内对死刑实现全面废止不切实际，但采取必要的替代措施对死刑进行限制已成为中国实务界与理论界的共识。

一、死刑的司法控制及优势

死刑控制一般分为立法和司法的控制，司法控制，就是在司法使用的层面对死刑进行控制，主要是指审判机关在死刑的裁量过程中对死刑适用的控制。与死刑的立法控制相比，死刑的司法控制更具有现实的可操作性和灵活性，原因如下：

首先，死刑的司法控制具有非外显性，是在立法保留死刑的情况下，司法人员针对具体个案的认定和刑法裁量实现对死刑的控制，其相对隐蔽性的特征，不至于遭受立法废除那样涉及比较广泛的社会层面的阻力。

其次，对民众而言，可以通过对实际适用死刑的严格控制，使得死刑罪名处于虚设状态，逐渐淡化死刑与犯罪之间对应关系的心理印象，抑制民众的死刑依赖意识，从而为从立法上限制与废止死刑奠定良好的社会心理基础。

最后，对于政治决策层而言，面对实践中严格控制死刑适用而并未有导致犯罪现象异常波动的事实，可以弱化其对死刑的依赖心理，加速推动立法的修改。

二、死刑司法控制的原则

（一）死刑的司法限制原则

1.从严解释、从严把握的原则。首先，适用死刑，必须从犯罪分子主观客观两方面考虑。一方面，犯罪分子主观恶性极深，已不能改造或基本不能改造；另一方面，犯罪分子的活动给国家和人民带来极其严重的危害。如果不符合这两个方面，一律不应适用死刑；其次，即使符合上述两个条件，还需从严把握，认真权衡各种因素，凡是案情有可以原谅的，符合可杀可不杀条件的，就应一律不适用死刑。

2.坚决贯彻“疑罪从无”原则。在我国司法实践中，对疑案“留有余地”地判处死缓，已经成为中、高级法院处理证据不足的死刑案件的经验，近年来诸如佘祥林之类的案件屡屡曝光，更加损害了司法机关的威信，从而引发了对我国司法体制的广泛质疑。因此，对死刑案件确定更为严格的证明标准确有必要，必须切实贯彻好“疑罪从无”这一基本的诉讼原则。

3.从严核准原则。一是严格掌握和统一死刑适用的标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。二是完善死刑案件的诉讼程序，统一死刑案件的证据标准，切实保障被告人的诉讼权益，对于非法取得的言词证据要坚决依法排除。三是要运用好死缓制度，发挥其既能依法严厉惩罚犯罪又能体现我国宽大政策，有效减少死刑立即执行的情况。四是要更加注重贯彻执行宽严相济的刑事基本政策，对有自首、立功、从犯等法定从轻、减轻情节的，可以依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

（二）死刑司法控制原则的具体内容

1.法定性原则。即在已经查明案件事实的基础上，根据相关分则条文确定案件的性质，选择与案件情节相对应的量刑幅度，若该量刑幅度内规定有死刑，则应进一步判断是否符合刑法总则关于死刑适用的法定条件，被告人是否属于“罪行极其严重的犯罪分子”，在刑法分则和刑法总则的结合上，最终决定死刑的适用。

2.谦抑性原则。谦抑性即必要性，是指在刑法的立法过程中，只有在该规范却属必不可少，没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的前提下，才能将某种违反法定秩序的行为设定成犯罪行为。死刑作为刑罚之极，更要求司法人员在死刑的司法适用过程中，以谦抑性为指导，充分考虑死刑的弊端，最大限度地限制、减少死刑的适用。

3.公正性原则。死刑的适用在依法裁量的前提下，应当与犯罪的客观危害相适应，应当与犯罪人的主观恶性相适应，“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。在司法实践中，不公正现象仍时有发生，这些做法违背了死刑适用的公正性，应当严格禁止。

三、死刑控制的替代措施

（一）以相对的无期徒刑代替死刑

所谓的“相对无期徒刑”就是执行一定期间后准予假释的无期徒刑。以相对的无期徒刑代替死刑的立法例有：一是规定无期徒刑执行15年以后，才可假释，瑞典和奥地利刑法采用此种立法例。二是规定无期徒刑执行20年以后，才可假释，阿根廷刑法采用此种立法例。

（二）以有期徒刑代替死刑

死刑与无期徒刑都予以废止，而全部改用有期徒刑并且只有执行30年后才能假释。采用这种立法例的有西班牙和中南美洲各国。

（三）以不定期刑代替死刑的构想

日本刑法学者市川秀雄认为，从一般预防的立场来说，死刑废止后不定期刑足以代替死刑，不一定须依赖死刑来保全公共安全。他还认为从个人的尊严来说，用不定期刑来代替死刑，才是符合21世纪的宪政精神。

世界上大多数国家和地区经历或正在经历废除死刑的历史进程，而且从操作方式上来看，从司法上最大限度地限制死刑的适用，到最终在立法上废除死刑，死刑的替代措施都扮演了重要的角色。当然，我们也应当看到，找到替代措施并非大功告成，替代也不意味着我们可以停止限制与废止死刑的努力，刑罚的适用最终应当回到理性地层面上，并在立法上体现死刑废止的大趋势。

我国在这个问题上也正不断努力，然而，也应看到，我国现阶段由于社会发展而产生的诸多矛盾与问题，不可能从根本上废止死刑，我国的死刑替代措施也要从实际出发，跟据具体国情来进一步探索和制定。