法律不做软刀子 才会有震慑作用

程四化+庞颖

【 人物名片 】

江平，中国著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法学专业博士生导师。享受国务院政府特殊津贴待遇。2001年10月12日，被授予中国政法大学“终身教授”称号。他参加了《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》的制订，并直接担任《信托法》、《合同法》起草小组组长，是《物权法》和《民法典》草案专家小组的负责人之一。代表著作类成果有：《中国大百科全书法学卷》（编委、民法学科主编）、《罗马法教程》（合著）、《西方国家民商法概要》（独著）《民法教程》（合著）等。

他是当代著名的法学思想家、法学教育家、社会活动家，同时也是一位富有激情和充满思想的演说家。他为中国的法治建设披肝沥胆，为中国的法学教育呕心沥血。进入耄耋之年的他至今仍然担任着最高人民法院特邀咨询员、国际仲裁委员会仲裁员等多项职务。他从不迷信权威，他只向真理低头。他就是法学界当之无愧的“泰斗”级人物，为众人所敬仰的江平教授。

日前，本刊记者有幸前往江平教授的家中，就依法治国等诸多问题，对江平教授进行了专访。

依法治国是治理体系方法的现代化

“夫仁者，已欲立而立人，已达而达人” 谓之“宽仁”；“天行健，君子以自强不息；地势坤，君子以厚德载物”取之“厚德”，在江平教授的住所中挂着“宽仁厚德”这样四个大字。如今，这位年已耄耋的老人，虽一生大起大落，历经人生浮沉，但始终将中国的自由、民主、人权、法治作为自己毕生追求的目标。而在晚辈面前，他只是一位和蔼可亲、平易近人的长者。这位84岁高龄的法学泰斗江平在接受本刊记者专访时依然精神矍铄、侃侃而谈。

7月29日，中共中央政治局召开会议，决定今年10月在北京召开中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议，主要议程是，中共中央政治局向中央委员会报告工作，研究全面推进依法治国重大问题。而谈到十八届四中全会将“依法治国”定为主题，江平教授表示，从党的历史来看，建国六十年来在中央全会上以“依法治国”为主题的讨论是绝无仅有的，这具有很重要的历史意义。

他认为，三中全会重申要把改革开放作为一个发展总目标，规划了改革开放的路线图、确定了改革开放的时间表。那么，四中全会将“依法治国”定为讨论主题是对实现三中全会关于全面深化改革这一重大决议的一种顺承发展，将进一步改变一个国家治理的模式。从本质上来说，依法治国是一个国家治理体系方法的现代化，而这也正与三中全会一再强调将治理国家的方式、体系现代化的理论遥相呼应。在明确的目标下，如果实行人治模式、而不按照法治模式治理国家，那么只是空有目标。在这种情况下，要想实现三中全会全面深化改革的宏伟目标和中华民族伟大复兴的“中国梦”，就必须改变领导模式，实现国家治理方法的转变，两者的关系是连贯的。

依法治国有了长足进步但仍有不足

中国改革开放三十年也是我国法治建设的三十年，改革开放以来，我国的法治建设一直紧随改革的步伐走在前锋，从人治迈向法治，从国家强制到国家自治。在依法治国的进程中，踏踏实实一步一个脚印，我们取得了不少进步，同时也存在着许多的不足。

对此，江平讲授认为，依法治国是一种治国思想体系、原则体系和制度体系的总成，包含有丰富的内容。其中，《宪法》占据着至关重要的位置。《宪法》是法治的标志，没有《宪法》就没有法治。依宪治国是依法治国的核心。其中，最显著的成就就是1982年《宪法》的颁布。1982年《宪法》充分体现了十一届三中全会精神和拨乱反正，既总结了我国30多年来社会主义革命和建设的经验，又符合我国当时的实际情况，同时也照顾到了我国将来的发展，从而保证了《宪法》具有长期性和稳定性。但是又不得不承认《宪法》还没有真正地深入人心，《宪法》之于老百姓并不是至高无上的，很多时候《宪法》被看成是一纸空文，甚至没有政府的行政文书有分量。《宪法》并没有真正地落实，究其原因是法律对于《宪法》保护公民的权利还不够，也就是说在有人违反《宪法》并侵害到自身权利的时候，总要有个手段来保护受害者的权利。由于违宪诉讼的缺失，加上法院不能直接根据《宪法》判决，所以一些权利是不被保护的。可以说，真正依据《宪法》来治理国家、依据《宪法》来保护公民的权利做得还远远不够。

在立法方面，改革开放以后，我们制定了一系列的法律，涵盖了当今社会生活的各个方面。同过去相比，我们在这些方面有了长足的进步，但是不能忽略的是中国到目前来说依然没有真正意义上的《新闻法》和《出版法》。另外，随着时间的推移，有些法律也应该是因时而变的。就拿《收容教育制度》来说，上海的几名法官因为嫖娼而被处15日行政拘留，而黄海波因嫖娼不仅被处行政拘留，还被警方收容教育半年，这显然不公平。《收容教育制度》不符合时代的发展要求，应该废止了。事实上，对于卖淫嫖娼这个道德层面的问题，无论是在国外，还是历史上，都没有以剥夺人权的方式来进行处罚的规定，道德层面的问题，就应该用道德的标准和方法来处理。

另外就是有关行政的立法，也就是依法行政，我们要把权力关在制度的笼子里，加强对权力的“阳光监督”，让权力晒在阳光之下。在依法行政方面，我们做了很大的努力，特别是行政执法的公开。总的来讲，依法行政有了长足的进步，但是也有不足。权力过大、权大于法的现象是很明显的。政府部门往往利用手中的权力来侵犯老百姓的利益，强制搬迁这类侵犯老百姓的行为屡见不鲜。

此外，在我国司法权力方面，比起周永康担任政法委书记的时候，现在的司法有拨乱反正的意思，我们要纠正过去犯的错误。总之，司法的方向是正确的，但是做到真正意义上的司法公正还远远不够，所以进行司法体制的改革迫在眉睫。此外，我国的人权保护在新一代领导人的正确带领下有了显著的进步，但是要清楚地认识到中国在人权保护方面还有很多的缺陷，有些方面还需要继续努力，投入更多的精力来保护人民的权利。“总之，我们的依法治国有了长足的进步，但是仍然还有很多不足需要来改进，而十八届四中全会的举办正是要改正其中的不足。其中限制政府权力和司法改革也正是这次四中全会要着力解决的问题”，江平教授说到。endprint

有法律不等于实现了法治

江平教授认为，任何国家的立法和执法都是有差距的，从某种程度上来看，有法不依是世界上各个国家的一种普遍现象。比如说，吸毒是世界许多国家严重存在的一个社会问题，即便是比较发达的美国同样被禁毒问题困扰，而且屡禁不止。严格意义上来讲，只有出现问题才可以立法，但是并不是立法后问题便很快被解决，这是不可能的。立法目标的实现可能会是几十年的时间，所以不能期望有了法律就一定要完成。

我们国家虽然有了《知识产权法》，但是盗版侵权的现象普遍可见，究其根源就是因为没有一个严格的执法机构。那么严格执法到底是依靠政府还是依靠受害人自身的调查，是我们应该思考的一个问题。现在世界上各国的政府都是一个较小的政府，相对而言我们却有着庞大的行政机构。在我国对外反垄断方面，一些被侵权企业已经有意识地通过自身的力量向侵权国家提起诉讼，也取得了一些阶段性的进展。这就证明，我们已经开始改变方式，执法系统中渐渐有更多当事人通过自己的力量来维护权利。受害者自己维护自身的权利存在一定的风险，这就需要法律的力量，要懂得法律，一旦胜诉得到的补偿是很大的。“我们的执法机制要改变，不仅仅是依靠政府的力量，更需要市场参与者自己的力量来保障自身的合法权利”，江平说。目前，国家只有在食品、药品这些关乎老百姓切身安全、生活的领域设有严格的执法机构，其他的领域都需要市场主体自身的力量来管理。这样一来，解决立法和执法之间存在的差距是很重要，也很关键的。

至于如何促进公民维权意识的树立，江平教授指出，首先老百姓要懂得法，其二就是加强律师的力量。过去我们的法律规定软弱无力，这是因为缺乏一个诉讼和诉讼结果的惩罚制度。真正的法律应该有一个很严格的处罚制度，只有法律成为一个强硬的手段，不是一个软刀子，这样才会有法律震慑作用。

建设社会主义法治经济

3月13日，十二届全国人大二次会议在北京人民大会堂举行记者会。国务院总理李克强应邀出席并答记者问，他强调“法治”，提出要用法治的思维，用制度来管权、管钱，市场经济也是法治经济，要让市场主体“法无禁止即可为”，让政府部门“法无授权不可为”。对此，江平教授解释道，可以看出这句话包含了两个方面，对于私权利来说，法律没有禁止即自由；对于公权来说，法律没有授权即是禁止。私权是市场赋予的，只要参加了市场竞争就有这个权利，这就赋予了市场参与者充分的自由。而对于政府的权力来说，只要是法律没有授权的都是违法的，所以政府的权力必须有法律的明文规定，规定权力清单，给权力划定边界。只有把政府的行为列入权力清单，才能更好地规范约束政府的行为。

政府的权力是法律赋予的，而市场主体的权利是市场给予的。解决好公权和私权的关系，是实现法治经济的关键。对于市场而言，政府不要过于干预市场主体的私权利，“看不见的手”是主要的，政府这只“看得见的手”应该是次要的。国家应该尽量少干预，给予市场主体以自由，让市场自己来解决问题，就像我们的《行政许可法》里面的精神，能够由当事人自己解决的问题，尽量由当事人自己解决，当事人自己不能解决的由社会来解决，只有当事人自己和社会都没有能力解决时，国家政府再来干预解决。

人权保障存在很多的不足

对于现在国家来说，法治社会很重要的一点就是人权保障。无可讳言，在人们的认知中，我国在人权保护方面做得还不够好。有些国家屡次拿人权来作为攻击我们的借口，虽然我们也可以用人权问题作为政治斗争的工具进行反击，但是放到现实情况来看，我们要清楚地看到我国的人权保障存在着很多的不足、问题。就拿拆迁来说，很多老百姓的房屋所有权是没有得到法律保护的，甚至各地拆迁自焚的悲剧频发。比起西方国家“风能进，雨能进，国王不能进”的财产权观念，我国法律对于老百姓最起码的房屋不动产的保护是远远不够的，也存在很大的差距。此外，刑事被告人的权利并没有被法律保护，甚至作为一名律师的基本人权都不被保障。比如，在社会上，特别是中国法律界引起了诸多讨论的李庄案，李庄在重庆为刑事被告人辩护，最后被抓判刑，作为律师的基本人身权利都不被保障，更不要说那些被控犯罪的犯罪嫌疑人的财产权被保护。

全国都很轰动的黄光裕案已经判决，好几个罪名中，其中一个就是非法经营罪。最近，曾被《福布斯》称为“潜在水底的真正富豪”的四川汉龙集团董事局主席刘汉涉黑案在湖北高级法院二审宣判。二审法院维持了一审对刘汉的死刑判决，但是出人意料的是，一审判决中的“非法经营罪”被拿掉了。对刘汉等人的次要犯罪事实，个别罪名及其量刑进行依法改判，上诉人刘汉为偿还境外赌债的外币兑换行为，因不具有盈利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。“这就有问题了，同样的情况一个判刑，一个改为不判，这就难免让人质疑司法不公。一旦判刑肯定会造成被告人倾家荡产，所有的财产会被没收，企业会被查封。然而按照法律来说，个人的财产和企业的财产是有区别的，但是在有些地方，不仅要没收犯罪人所经营企业中个人所占股份，而且这整个私营企业可能要面临被信托，其实这也是不合法的。”江平教授说到。

个人的私有财产得不到法律的保护、新闻、结社的自由受到限制等等这些都是人权保障的问题。“真正的法治社会是人权得到充分保障的社会，不可能在一个法治社会中，警察的权力过大。一个国家离不开警察，但是警察多了就构成了另一种危险，更可能会侵犯到人民的权利。”江平教授说。

被问及对即将到来的十八届四中全会的期望和建议时，江平教授表示，从习近平主席治理国家的模式上来看，治理国家的步骤是连贯的，实现了治国目标、方法、手段的高效统一。能够在现阶段解决的问题就放到现在解决，不能在现阶段解决的问题必须放到下一个阶段去完成，这是治理国家的策略问题，以习近平为核心的新一代领导班子，是有这样的政治头脑的。

延伸阅读：

依法治国是国家反腐的治本之策

在接受本刊记者专访时，江平教授也提到了反腐问题。他认为，严格说来，法治是相对人治而言，然而纵观中国历史，法治和人治向来是争论的焦点。从几千年的历史看来，一直是人治做主导，没有真正地实现法治。真正实现从人治向法治的转变，是反腐、治理国家的根本方法，同时也是改变以往人治的一种方法。法治的实现是一个艰巨的任务，不是一个可以在几年之内就顺利完成的任务，需要几代人的努力。对于中央反腐来说，依法治国可以说是治理腐败的一个不二选择、一个治本之策。

“目前，依法治国最大的挑战就是人治，因为我国是共产党领导，这就涉及到党和政府的关系如何处理的问题，如果处理的不好就会出现以党代政的问题，所以说党的领导如何体现法治是至关重要的。”江平教授表示。endprint