营业规制在商法中的地位

于幸

摘要：随着我国法律制度的日益完善，营业规制在商法中的地位逐渐提高。无论是从从商法规范的角度还是社会制度的角度来看，营业规制的存在意义极为重要，人们对其重视程度也在不断加深。现阶段，营业规制连接着商人制度或行为，而且，营业规制在国际商法的内容中不可或缺。就目前营业规制的发展变革来看，营业资格、活动、自由等内涵构成了硅业规制的内核。本文就营业规制在商法中的地位进行详细论述。

关键词：营业规制；商法；地位分析

前言：从营业规制的形式来看，它应有私法与公法之别，其中，营业规制私法框架要凭借商法编纂的过程来支撑。而且，从国外营业规制发展演变过程及实践经验来看，差别化的商法编纂形式则会对营业规制的最终结果带来一定的影响。就这一点状况而言，可以从商法中窥见营业规制的大致框架。所以，预想要对商业规制进行深度剖析，就必须从商法的编纂模式入手进行探讨。

一、营业规制的形式要从商法编纂中探寻

从国际间的商事通则规范标准来看，该项标准的构成受制于商事通则规范的总体性质的呈现，但绝不仅仅指的是一般性质的商事通则，还包含一部分的特性[1]。但就从商法编纂的过程来看，营业规制的性质具有一定的共同性，适用于一般性行为规则的制定。与商事通则一般性相对应的就是它的个别性，但它的个别性较弱，并不能构成营业规制的主体内容。从法律制度的角度来看，营业规制不同于国家已经颁布一些法律制度，但却能从法律制度中看到营业规制形式的映射内容。

在实践中，营业规制对于商业经营实体而言极为重要，它既不等同于法律法规，亦不同于单纯的规章制度，它的受制范围较为宽泛。从营业规制的规范范围来看，它能够囊括一般的营业活动，以及商事行为制度等内容。另外，营业规制的框架构成较为复杂，其细节内容更加繁雜，而且需要在实践过程中不断填充具体的营业规制内容，直至能够支撑关键商事架构的有序运转。

“所谓商事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物[2]”。通过这段叙述来看，这种通过多个要素的有机集合而成的营业财产，则更加侧重于整体性与整体的运用价值，对于营业资产中的个别因素的性质不做考量，甚至是忽略其个别特质。但从营业财产的广义内涵来看，该“整体物”——营业财产的整体性绝不意味着必须是单位或企业整体架构，“整体物”可以理解为一个单位或企业的总资产，亦可以理解为单位或企业整体架构中的一个或多个子系统（独立的、完整的部分环节）。但是，即便是一个子系统的营业财产，它也以其相对独立性区别于单一财产的个别性。当然，强调营业财产的整体性和有机结合，并不意味着否定单一财产的存在价值和被处分的可能。例如某项设备既可以充当营业资产的组成要素，也可以作为一项单一财产存在与被卖出。但是，单一财产一旦构成营业财产的一部分，它的个别性（不论是功能还是价值）将由于所服务的整体经营的目的被忽略，而不可能最大限度地发扬。

二、营业规制的路径选择

营业规制对于我国商业法律内涵而言，它虽然有别于实质性的商法，但其承担的社会责任却极为沉重。正确选择营业规制的路径，是其融入社会体制中的重要前提条件。我国法律结构对于营业规制的路径选择较为关键，同时，我国社会关系的形态对于营业规制的形式也有着极为密切的联系。当营业规制进行首次路径选择时，要根据国内社会关系的性质来确定方向。一般情况下，营业于营业转让都是在平等的主体之间发生，因此，营业规制走私法规制的路径是较为合理的，其未来发展也是可以预见到的。但由于社会体制结构是动态的，营业规制不仅在一段时期及一定范围内是确定的，而且具有近似于财产的性质。同时，营业规则自身的“灵活性”，使其形式又在不断的变化之中做出调整，最终于社会关系形成一种互相辉映的形态。总之，既然营业活动是商人之间所发生的行为，那么营业规制的私法关系就较为凸显，并且它不可能等同于各类别的法律规范。只有营业规制是源于商法又独立于商法，才能在社会的商业行为中使其发挥应有的功能，构建出营业规制独特的和谐体系。

商事规制特殊的基础在于商事生活领域的特殊性。近代以来，特别是现代市场经济生活中，以商人为中心形成了许多特殊物质生活领域即商事领域，为了满足这些特殊物质生活领域法律调整的需求，我国商法通过单行的法律对民法个别规定做出了补充、变更；对民法的一些制度做出了特殊化规定；并创设了民法所没有的特殊制度。营业规制的必要同样产生于商人营业的特殊性。

当营业规制的发展走到岔路口时，就不得不进行路径的第二次判别，即找寻到营业规制在商法中的准确地位。虽然营业规制于商法有着千丝万缕的密切联系，但就营业关系的调整这一问题而言，营业规制就不能够进行强制的法律处理，也不应该成为我国法律体系中的一部分。况且，但从法律制度的角度来看，已经有明确的公司法等内容进行规范，如若将营业规制内容并入其中，不免显得有些不够灵活变通。因为，对于社会体制与经济建设而言，要以发展的眼光来看待问题，进而营业规制对于商法而言，具有一定的灵活性和规范性。可见，营业规制的存在时社会发展的必然结果，也是符合我国现阶段发展要求的重要规制形式，促进国内外商事活动的有序进行。

三、营业规制形态的发展基础

近年来，国家财政部对营业规制内容进行了适当补充，使其顺应现代社会中经济结构的发展变动趋势，有利于社会和谐稳定发展。从《营业税暂行条例实施细则》中可以看到，国家对应税营业的相关内容进行了有效补充，各社会实体组织对其主要内容进行了详细解读，并从中挖掘到适合本级机构未来发展方向的营业规制内容。从营业规制的形态演变来看，营业规制的框架结构基于一般的商业化行为，并且在不同的社会体制改革形态下，营业规制内容也存在一定的变化，处于动态化的发展机制。

（一）营业规制的框架结构基于一般商业行为

在社会发展变革的进程中，营业活动与商业行为之间的关系较为紧密。从本质来看，营业规制的框架结构与商业制度存在某些共性。从商业行为的内涵来看，商业行为是带有一定的盈利目的，以追求最大化的经济利润为前提。如此看来，营业活动的商业性凸显，进而营业规制内容的形成就带有一定的商业意味。举一个简单的例子，从现代社会的行业结构中观察，有一些所谓的“文化产业”带有一定的商业目的，无可厚非，这是社会本身机制发展的必然结果。例如：我国有一些出版媒体，它们既能够从事一定的社会公共文化活动，又能从中赢得一定的利润，从而令该行业的发展日益蓬勃向上。当然，这是当前市场经济环境中很多行业发展的共性，我们仅仅从营利性的角度来看待这一现象，并非一种周全的考虑。营业规制对于商业行为而言，就是一种相对较独立的经营管理制度。营业本身包含着一系列的商业行为，但商业行为却不能用来总结营业内涵。从另一个角度来看，营业规制受制的范围不但包括商人，还包括商业行为。因为不仅商人可以从事商业行为，很非商人也可以实施合理的商业行为，并且遵循营业规制的主体内容来执行。具体来看，它包括资本市场中的各类交易行为，以及人与人之间所达成的合法的其它交易行为，而这些行为背后的动机并非仅仅局限于商业活动。反过来看营业性商业行为，它作为营业活动的一个组成部分，已然成为社会行业结构的主体框架，只有营业性商业行为的主体具备法律意义商的营业能力与资质，除此以外的一切商业活动并不能称之为营业性商业行为。总之，营业行为与营业性商业行为有着本质上的差异，但所有的营业活动都受制于营业规制范围之中，维持群体生存环境一种表面和谐的状态，并且推动社会商业体制的不断改革。

（二）营业规制的变动形式

1.营业转让形式

营业活动存在一定的风险，有风险就有营业主体的变动，因此，产生营业转让。从狭义概念来看，营业转让指的是营业的转让人与营业受让人之间所订立的基础转让合同，并使得某一经营机构的经营权发生变化，从广义得角度来看，营业转让不仅仅是营业财产内容的转移，而且是一系列营业活动及营业主体范围的转移。

2.营业变动的潜在规则

一般情况下，营业发生了任何一种变动形态，都能够维系营业活动持续下去。因无论营业活动的主体发生的变动如何，其营业本质都不会产生较大的变动。在现实社会中，营业变动的潜在规则是一种趋利的行为规则。当营业发生变动时，则意味着营业的经营者地位发生了转移，但没有采用某些具体的变动形式，就将营业中的经营权转移出去，而接受者承载着这种营业规制，将营业活动继续维系下去，直至下一个经营者出现，并且有着承接该经营主体的一项。这样一来，经营者的地位在不断的发生着变动，都是由于受到营业的内涵驱动，所以会造成营业主体及客体的变动，但无论如何，只要是维持营业活动不变，那么营业规制的内核则保持不变。

四、营业规制与商法中的架构是一一对应的

营业活动需要一个较为完善且和谐的规则体系来为其做支撑，同时，我们也可以看到，“营业自由”在营业规制中位置的确定是较为关键的。市场经济需要整体效率，也需要个体效率，但不论在其中任何一种意义上，都需要保护营业、鼓励营业、促进营业[3]。

（一）营业资格规制与商法的对称性

现阶段，我国目前的社会形态的发展变化趋势与西方发达国家有着真大的不同，不仅仅是从社会体制的角度所看到的我国社会群体架构存在一定的联系性，民事活动呈现出较为繁乱的形态，而且在国内从事商事职业，要承担较高的风险性，商事的发展环境受到法律法规政策的导向作用较强烈。但我们也能从中看到一些正面的、积极的案例，它们的成功已经成为现代社会商事组织的图腾，支撑着更多商业行为及商人继续前行，直至探寻到一条符合商业主体及自身发展的康庄大道。我国的民事法律规范日益完善，从中可以窥见商事活动步履维艰，商人承擔着异于普通人的风险，但同时他们也承担着诸多民事活动的风险，很容易在顷刻之间将辛苦构建的堡垒推翻。当然，重新构建营业规制能够使其重新崛起，已有可能重蹈覆辙。如果但从商法的立法角度来看，有很多国家在立法过程中都会对营业范围及营业主体进行限定，且法律内容对营业规制的构成具有一定的主导作用，这便是商法于营业规制的重要地位。

从具体的情况来看，我国商法中对于营业规制的内容有着较为明确的对应，其发展方向也及其明朗。通过翻阅我国商法，查询营业主体的范围可以得出一个较为明显的结论，即不是所有的自然人都可以实施营业活动。

（二）营业规制与公司法中主体内容的一致性

从社会的发展变革中可以明显看到，营业规制的范围包括整个商业活动的行为规范等内容，营业规制对商法的编纂而言，具有十分重要的意义。从以往社会经济发展状况来看，将营业规制的演变内容归结起来，可以建立一个较为独立的体系，它与社会体制的变革、商业行为的演变密不可分，甚至可以将营业规制称为一种潜在的商业规则。人们要想在商海中生存下来，就必须遵循其中的各类营业规制，进而在市场中博得一席之地。从具体的制度细节中不难发现，营业规制与我国公司法中的主体内容近乎一致。也正是由于二者之间存在高度的相似性，使得在实践过程中，商业活动所遵循的营业规制具有一定的法律效应，因其内涵中存在着法律意味。总的来说，营业是一项较为鲜明的商业法律制度，营业规制的形式及范围都极为广泛，与商事活动密切相关，它在商法中的地位不容撼动。

结束语：

通过对营业规制的实质及内涵进行剖析，将营业规制在现代商法中的重要地位凸显出来，进而将营业行为与商业行为区分开来。从法律的角度来看，营业规制的形式与商业法律存在一定的共性，并且都能维系市场间交易活动有序进行，起到了一定的规范作用。就制度规则角度而言，诸如公司法等商业行为中的立法制度是营业规制所参照制定的主体内容，并且与各项内容一一对应，构成了商法制度的基本内容，以及营业规制的主体形态，以此来维护我以往的社会环境与当前的市场经济环境良性发展。总之，营业制度与商业法律制度、商业行为规范等内容的相类似，在商法中的地位不容忽视，并且，营业规制的主体内容维系着整个社会经营体系的正常运作与健康发展。

参考文献：

[1]徐喜荣.营业：商法建构之脊梁——城外立法及学说对中国的启示[J].政治与法律，2012，11（11）：163-164.

[2]王建文.论商法理念的内涵及其适用价值[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版），2010，10（05）：155-156.

[3]张完连.营业权归属问题及立法选择[J].长春理工大学学报（社会科学版），2013，10（10）：188-189.