马航失事的国际法博弈

金哲

国际争端的现实中，很多情况下国际法发挥大体方向的指引作用，最后或幕后不乏政治妥协。但只要不是强权政治作祟，合理的妥协还是有利于国际和平与安全的

7月28日，马航MH17客机失事地点发生“爆炸”，正前往当地的荷兰和澳大利亚法医调查人员不得不返回。这使得马航坠机事件愈发扑朔迷离。

7月17日，马来西亚航空公司MH17航班一架波音777客机在从阿姆斯特丹飞往吉隆坡途中，在乌克兰东部与俄罗斯接壤的兰顿涅茨克附近坠毁，包括3名婴儿在内的283名乘客和15名机组人员全部遇难。令人惊愕的空难，立即引起全世界关注。悲剧为何发生？到底谁是罪魁祸首？如何查明？最终由谁承担责任？面对种种疑惑，媒体释放的信息铺天盖地、真假难辨，各路专家各抒高见、指点迷津，也滋生了诸多阴谋论。其实，马航坠机事件并非历史首次，如何调查，责任如何分配都有章可循。

马航飞机为何飞越战区

在失事事件中，有人质疑马航客机如果绕行乌克兰东部武装冲突地区（以下简称东乌地区），就不会发生此次空难，那么马航坚持飞行东乌空域是否合理合法？

首先，东乌地区如果属于空中禁区或暂禁飞行区，马航飞越该区就属于违法。那么谁会有权力设置这些禁区呢？根据1944年12月7日订于芝加哥的《国际民用航空公约》（后称《芝加哥公约》）第9条（禁区）规定，地面国“由于军事需要或公共安全的理由”可以设置空中禁区，以及“在非常情况下，或在紧急时期内，或为了公共安全”也可以设置暂禁飞区。事实上，乌克兰并没有在东乌地区设置此类限制。因此，马航飞越该空域是合法的。

另外，航空公司所属国基于本国航空公司飞行安全考虑，根据国内法有权要求本国客机禁飞国外某地区。如果这种要求属于强制性，航空公司不听从要求就属于违法，如果要求只具建议性质，不听从则属于不合理。马来西亚政府此前对东乌地区没有发布禁飞要求，可见按照马来西亚本国法，马航的飞行并无不当。

其次，世人都知道东乌地区现在战火纷飞，虽然之前没有客机被击落的空难发生，但是东乌民间武装击落乌克兰政府军用飞机的事件已有发生，飞越战乱空域的潜伏风险也就不言自明。这样，每一航空公司就要评估是否绕行，此時“成本节省”机制是许多航空公司选择更廉价、更直接航线的重要原因。被击落的马航MH17航班是一架波音777-220ER型客机，据专家分析，如果绕行，MH17航班需要额外航行45分钟，并需要每名乘客额外增加66美元成本。而且考虑到德国汉莎、美国达美、新加坡航空等多家航空公司也没有绕行，马航也许认为无需修改航线。美国德保罗大学法学院院长布鲁斯·奥特利称，根据网络航班跟踪服务机构“飞行雷达24”提供的数据，马航客机坠毁同期，66家其他公司的数百架次航班上周也飞过相同空域，其中新加坡航空的航班飞过75次。因此，很难讲飞越东乌地区是不合理的。

当然，空难发生以后，原来飞经此地的多家航空公司纷纷绕行，包括中国、美国、法国等政府要求本国飞机避开乌克兰空域。世界多国航空公司也争先宣布航班绕开乌克兰空域，避免“紧急情况”。目前宣布绕开乌克兰空域的航空公司包括荷兰皇家航空公司、德国汉莎航空公司、法航、俄罗斯航空、俄罗斯洲际航空、英国维珍航空以及土耳其航空公司等。其中多数航空公司的绕行决定即刻生效。在这种情形之下，如果依然坚持飞越东乌空域，那么就是完全不合理甚至是违法的。判断是否违法，就看航空公司所属国采取的相关措施是否具有法律性质。

谁来调查争端

假设马航客机确实是被击落的，由于事发地点位于东乌冲突热点地区，乌方指责俄、东乌亲俄武装，而后两者反过来指责乌方，相互指责对方是空难肇事方并抛掷各种证据，其中真正的凶手也许同时偷偷洗刷马脚，这种情形之下，查明事实真相的艰难程度可见一斑。

但是，通过双方认可的独立调查组的调查，一旦真相大白，往往看似错综复杂的争端也会迎刃而解。现代的空难争端需要专业的国际机构参与调查，因此乌克兰政府正式请求了国际民用航空组织（ICAO）协助对马来西亚航空公司MH17号航班被击落事件开展官方的事故调查。国际民用航空组织是联合国的专门机构之一，于1944年签订《芝加哥公约》后成立，国际民航组织与《公约》191个签字国（截至2014年7月）和全球业界及航空机构携手工作，制订国际标准和建议措施（SARPs），各国以此来制订具有法律约束力的国家民用航空规章。该组织派出一个小组协助乌克兰国家民用航空器事故征候和事故调查局（NBAAII）开展工作。根据《芝加哥公约》第二十六条以及该公约有关航空器事故和事故征候调查的附件13的规定，由于乌克兰是出事所在国，因此正式负责MH17的事故调查。附件13还就航空器事故和事故征候调查规定了全面的国际要求，并阐明了哪些国家可以参与调查工作，如飞机的出事所在国、登记国、运营人所在国、设计国和制造国。该文件还确定了此类国家的权利和责任。对事故特别关心的国家，比如由于其公民死亡或重伤，也有权任命专家参加调查，专家有权查看事故现场、获取经牵头国批准向公众发布的有关事实材料，并接收一份事故调查最后报告。

正如前述，根据国际民航公约附件13，事发地乌克兰要担起主要调查责任，国际民航组织只是协助。但是，鉴于乌克兰与俄罗斯互相指责、互不信任，包括俄罗斯、承受空难最大痛苦的荷兰以及中国等国家都主张应由国际航空组织主导调查，乌克兰也为了自身清白放弃主导调查国地位而赞同国际民航组织与荷兰领导此次调查。在这种背景下，国际民航组织主导此次调查是众望所归而且也符合公约附件13的规定。

另外，7月21日联合国安理会就马航MH17客机17日坠机事件一致通过决议，对国际民航组织派出小组协同乌克兰国家民航飞机事件和事故调查局进行调查表示欢迎。要求控制该地区的武装团体不采取任何可能破坏坠机地点原状的行动，立即允许调查人员按照国际民航组织程序及其他既定程序，安全、有保障和不受限制地进入坠机地点和周围地区。决议要求立即停止坠机地点周围地区的所有军事行动，以便国际调查能够有保障和安全地进行。决议还促请该区域所有国家和行为体充分配合此次事件的国际调查，还要求所有国家充分配合追究责任的工作。这为马航坠机事件的调查提供了有力的保障。

举足轻重的芝加哥公约

调查是处理马航失事事件的前提，但更重要的是追究击落客机的责任。二战以后至今，国际上击落民航客机事件发生多达十几起，多数案件是误认为军用机（或怀疑军用目的）而击落民航客机的。包括中国、俄罗斯、美国以及本次事故发生地国—乌克兰均有错误击落民航客机的历史教训。翻一翻历史上曾经发生的空难事件，可以发现击落客机的责任分配不一而足，而《芝加哥公约》在其中起到了至关重要的作用。

1954年7月23日，一架当时隶属英国的香港国泰航空公司道格拉斯C-54客机在南海上空遭中国空军拉-11击落，19名乘客和机组乘员中10人死亡9人获救。由于被击落的DC—4民航飞机是由美国的C-54大型军用运输机改装而成，虽然有明显的英国标志，但是由于当时国民党军用运输飞机经常执行渗透任务，识别起来有一定困难，而且我军飞行员很难在极短的时间内，对飞机类型作出正确的判断。

由于新中国成立不久，解决此类国际争端的知识和经验欠缺，中央指示有关部门就责任和赔偿问题分头进行研究。当时，民航局认为，我国非《芝加哥公约》的签字国，而且与英国或香港政府之间没有任何航空协定，因此，“英国民航飞机没有穿越我国领空的权利，中方没有负全责的必要”。但法学家从国际法的角度分析，即便新中国没有加入《芝加哥公约》（1974年才加入），但是我国也应当尊重该公约的规定，其理由有两点。第一，新中国虽然没有加入，但是国民党时期的旧中国系该公约的当事国，1950年5月31日台湾当局非法声明退出，后又于1953年再次申请加入公约，并于同年12月2日非法交存批准书。根据新中国对《芝加哥公约》这样的专门性、技术性或人道主义性质的公约坚持正式承认的立场，我国不应当违背《芝加哥公约》的宗旨。第二，该公约关于国际民用航空的飞行安全的大多数条款在公约生效以前已经成为国际习惯或形成软法，因此我国也应当遵守或尊重本公约关于国际民用航空安全的规定。根据该公约，我国对我领空具有完全的和排他的主权（公约第1条）。但是，承诺发布关于国家航空器的规章时，“对民用航空器的航行安全予以应有的注意”（公约第3条第4款），因此无论国际民用航空器是定期还是不定期航班，如有违反我国有关航空管理规章，对民航客机的安全予以应有的注意，不应当直接击落。但我国当时在该空域设立了禁飞区并对外公布的情形之下，该客机闯入了该领空，那么我国无需负全责。最终经过双方谈判，中国政府事后向英方赔偿367000英镑，并对当事的飞行员和地面指挥员给予刑事处分和纪律处分，英国政府也认为该事件已经结束。

公约修订和误击的处理

1983年9月1日，前苏联战斗机击落偏离航线侵犯苏联领空的韩国大韩航空公司KAL007航班（纽约飞往首尔）波音747-230B客机，包括35名中国香港及台湾人在内的269名乘客及机组人员全部遇难。美国为首的西方阵营与前苏联为首的东欧社会主义阵营国家在该事件发生后处于剑拔弩张之势，空难险些成为东西方开战的导火索，而此次事件也直接导致了《芝加哥公约》修订。

《芝加哥公约》对未经地面国同意闯入领空的民航客机如何应对没有明确的规定，不利于保护无辜的机上人员的生命及财产安全。由于公约规定的模糊，虽然前苏联受到了西方为主的多数国家的谴责和制裁，但是却没有承担国际法意义上的国际责任。在这种背景之下，1984年5月10日蒙特利尔通过修订增加了第三条分条，修订的主要内容之一就是特别要求“各缔约国承认各国必须抑制（refrain）向飞行中的民用航空器诉诸使用武器，如果进行拦截，必须不危及航空器上的人员生命和航空器安全”。这样明确了地面国必须抑制对民航客机使用武器，而且当实施拦截、迫降时不得危及机上的人员和航空器本身的安全。但是考虑到当时的冷战时期，不能排除利用客机“绑架”无辜人员实施军事或间谍活动，所以没有规定“绝对禁止”而使用了“抑制”这样要求克制的术语，同时，禁止将任何民用航空器故意用于与本公约宗旨不相符合的任何目的。当俄韩关系正常化以后，国际民用航空组织于1993年6月14日公布了大韩航空公司007号客机脱离航线原因的最后调查报告。报告认定，007号客机没有利用惯性航行系统飞行，而是利用罗盘方位固定在245度飞行，导致脱离原来航线。由于客机和苏联军机都有过错，事件最后不了了之。

芝加哥公约修订后，类似事件的处理就加快了许多，比如乌克兰自己击落俄罗斯客机事件。2001年10月4日，俄罗斯西伯利亚航空公司1812航班图154M从以色列特拉维夫飞往俄罗斯新西伯利亚途中被击落，机上78人全部遇难。坠机之初，乌克兰也一度否认击落俄罗斯客机。但是，在俄罗斯与以色列通过联合调查陆续收集证据的情况之下，事故发生第八天终于承认本国在S200防空系统演习中误击该机，随后乌克兰政府作出道歉，时任国防部长亚历山大·库兹穆克引咎辞职。此外，乌政府还为每名遇难者支付了20万美元赔偿金。本案是乌克兰负全责，这是无可争辩的，而乌克兰也通过赔偿及满足履行了国际责任。

击落客机追责难

通过对以上被击落空难事件的分析，从法律后果的角度看，此类空难可分为两类。第一类：民航客机正常航行时被击落的，击落方应承担全部法律责任，其承担责任的形式应当包括赔偿损失、道歉以及惩罚相关责任人等；第二类：他国民航客机即使误入未允许领空时，也尽量避免使用武力，尤其是《芝加哥公约》第三条分条生效后，必须抑制向飞行中的民用航空器诉诸使用武器，如果进行拦截，必须不危及航空器上的人员生命和航空器安全。但是，民航客机也不得用于间谍等破坏地面国国家安全的行為。

另外，需要说明的是，不管是过失还是故意击落，“赔偿责任”方面并无二致，但是对于“满足责任”方面，如果是故意，应当严惩犯罪责任人，而误击责任人的处罚相对轻一些，仅此而已，追究击落客机的责任采取的是结果责任说。

马航M17航班空难事件应当属于第一类，击落方应当承担全部法律责任，下一步国际社会要做的就是查处罪魁祸首并让其承担责任。

尽管通过国际调查，可以确认坠机的原因（是机组人员的操作失误，还是恐怖组织放置爆炸物的引爆，抑或是导弹击落等），如果是飞机被击落，击落方是哪一国（或团体）。但是，查明击落方究竟是谁并非易事，调查小组毕竟不是司法机构，尽管联合国安理会的决议支持，但是仍然受限于当事国主权以及武装团体的干扰。即便不少间接证据指向一方，但是当事方拒绝承认，也不能轻易问罪。乐观估计，假设通过调查，一方承认自己所为，或者即使拒绝承认但是直接证据已经充分证明一方所为，那么根据2001年通过的《关于国家责任的条文草案》（虽然是草案，很多条款已成为国际习惯或被多数国家所接受），不外乎下列两种情形：第一种情形为主权国家所为，该国将要承担全部的国际责任；第二种情形为实际控制一定区域的亲俄武装团体所为，这种情形分析所要承担的法律责任就比较复杂。如果该武装团体最终独立，成为新政府或组成一个新国家，该新国家应当承担责任（《关于国家责任的条文草案》第十条）。如果该武装团体最终被乌克兰镇压，那么乌克兰政府以该武装团体的财产来赔偿并对相关责任人做出惩罚。如果有充分证据证明该武装团体行为是受俄罗斯直接指挥、支配的行为，那么俄罗斯就要承担国家责任（《关于国家责任的条文草案》第六条，参见1986年国际法院判决的尼加拉瓜诉美国案）。但此类举证难，国际法院又没有强制管辖权，只要俄罗斯拒绝其诉讼管辖，就无法司法强制。

以上主要根据国际法的法理对马航M17航班空难做了粗线条的分析。由于事实真相还未查清，所以设定了很多假设，其中难免疏忽或偏向。而且，国际争端的现实中，很多情况下国际法发挥大体方向的指引作用，最后或幕后不乏政治妥协。但只要不是强权政治作祟，合理的妥协还是有利于国际和平与安全的。