法治之上

李北方

喜剧演员周立波在表演中讲过一个段子，大意如下。

东北人嘲笑上海人，说上海人吵架只动嘴不动手，太窝囊了。“周立波”则回应道，知道哪里出流氓不？上海才出流氓，比如黄金荣、杜月笙。流氓从不亲自动手打人，打人的不是真流氓，大流氓都文质彬彬的，看谁不爽只说一句话，“把他做掉”。动手去做的都是东北人。

这是一个高质量的幽默。但容我们换一个角度，用不够幽默的方式对这个段子进行一下剖析：把人做掉，构成凶杀案，假设案件成功破获，“上海大流氓”和“东北小流氓”分别应当承担什么样的责任、接受什么样的刑罚呢？

如果说，“小流氓”因为亲手杀了人，手上有受害人的血，所以判处死刑，而“大流氓”没有直接实施暴力犯罪，所以不判死刑；或者，“大流氓”动用大律师，以巧舌如簧的本领，把“把他做掉”解释为“教训他一下”之类的意思并成功地让法庭接受，从而连刑事处罚都逃掉了。倘若这样的状况出现，社会大众会觉得判决公平吗？

以上假设的状况不是凭空而来的，而是正在发生中的现实。近日，《刑法修正案（九）（草案）》的审议，其中最大的亮点是拟取消9个适用死刑的罪名：走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪。

2011年，《刑法修正案（八）》已经取消了13个适用死刑的罪名，全部为经济性非暴力犯罪。

表面上，这些动作符合舆论界呼吁的减少死刑适用范围乃至最终取消死刑的方向，是符合“国际潮流”的，但稍加分析便可发现，死刑适用范围的缩减有特定方向。借用一位担任全国人大法律委员会委员的法学家的分析：在未来，没有人命的案子将一般不适用死刑，就是说罪犯手上沾满被害人鲜血的，才会判死刑。把这位专家的话用通俗的方式表述就是，“小流氓”要杀掉，“大流氓”只需要关起来。

可是，如今的“大小流氓”是什么关系呢？他们早已不是传统江湖匪帮中的等级关系了，有的“大流氓”还是有头有脸的人物，名下有产业，有的还有人大代表或政协委员身份；“小流氓”则是在“大流氓”的企业中领工资的员工。二者是雇佣关系，分属不同阶层。

一个走上犯罪道路的人，采取什么样的犯罪方式与其社会地位是密切相关的。陈水总那样的社会失意者暴力危害社会的行为固然可恶，但换一个角度想，他有可能犯贪污罪、受贿罪吗？有可能犯金融凭证诈骗罪吗？有可能犯集资诈骗罪吗？不能，他连犯这些罪的资格都没有。

我们再问，有资格实施经济性犯罪的又是些什么人呢？答案很简单，要么是官，要么是商。这些人即便要干杀人越货的事，也不会自己动手，只需要说一句“把他做掉”，自然会有人去实施的。

“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”立法是法治的重要组成部分，尤其是在当下的中国。关于死刑适用范围的讨论和推进，无论是跟国际接轨也好，还是保障人权也好，听起来都有道理。但只要跳出立法的乃至法治的范畴，我们就必须问，什么样的法治才是好的法治？什么样的法治才能够让普罗大众心悦诚服？

法治是好东西，但讨论法治不能局限于法治，不能搞成“法治至上”，而要懂得，法治之上仍有天地。

法治之上，还有道德，还有天理人心。十八届四中全会把依法治国和以德治国放到了同等的高度，这是非常正确的方向。在我看来，德在法上，法应当是对道德的量化。如果法律违背了常理，冒犯了民众的道德底线，却依然要靠国家的强力来执行，这样的法治只会是压迫工具。

十八届四中全会公报指出，“法律的权威源自人民内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”这与法学家伯尔曼的一句名言是相通的，即，“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。

如何才能达到这个效果呢？套用克里蒙梭的一句名言来回答，“法治太重要了，所以不可以（完全）交給法律工作者”。我们要知道法上有天理，应该懂得用政治的社会的视野来检验法律问题，得能做到超脱形式主义的平等观来思考公平正义，唯如此，才能得到好的法治。