对外企的反垄断调查是排外吗

刘辉

从2013年1月三星、LG等6家外企被处以总金额高达3.53亿元的价格垄断罚款，到今年美国高通垄断事实被确认成立；从奔弛、宝马、奥迪受到反垄断调查，到2014年7月28日中国国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局专案组对微软（中国）有限公司以及上海、广州、成都的分公司同时开始反垄断突击检查，一直到近期国家发改委开出汽车反垄断调查的最大罚单——日本住友等8家汽车零部件厂商和日本精工等4家轴承厂商，因操纵产品供应价格，合计被处12.354亿元罚款。与这一系列反垄断执法行动的展开相伴随，一些西方舆论不待执法程序完成与下定结论，即为中国的反垄断调查打上了“排外”标签。对此，必须从外企为何被调查的数量居多，反垄断调查标准、中国对外企进行反垄断调查程序是否合法等方面予以回答。

反垄断与市场经济秩序

自2008年《中华人民共和国反垄断法》出台后，遭到反垄断调查的外企数量的确居多。造成这种现象的原因，恰恰是由于以往中国市场经济体制不健全，以及中外各方对于市场经济操作能力的差距所致。

前者，由于多年来实行的外企“超国民待遇”政策，助长了外企形成垄断和滥用垄断地位的现象不断涌现。2008年1月1日起实施的新企业所得税法在理论上结束了中国此前20多年内外资企业差异化的税收政策（内资企业所得税33%，外资25%），所得税税率被统一确定为25%。差异化的所得税设计，是改革开放政策下招商引资的特殊安排，目的在于吸引中国经济发展急需的资金、先进的技术和管理经验，其大方向是正确的。但政策的倾斜，使享受政策红利的外资企业在市场经济制度不完善条件下，利用资金、技术、管理、品牌远远强于内资企业的优势，赢在了起跑线上。

以最近受到调查的微软（1992年进入中国）、高通（1999年在中国开始运营）、三星（1992年在天津设厂）和奔驰（1992年正式进入中国）为例，上述企业最多享受到长达16年的优惠税收，在以高于内资企业8%的利润运转的同时，中国巨大的市场及压抑多年的巨大消费能力开始爆发，而今天闻名于世的联想、海尔、万科直到1984年才刚刚起步。

所得税优惠之外，为鼓励外资企业在华投资，中国政府长期以来对外资企业施行“两免三减半”（即前两年免税，接下来三年税收减半）的税收优惠政策。但在执行环节，政策被地方政府滥用：北京实行“三免三减半”，新疆等西部地区实行“三免三减半”，中原地区执行“两免三减半”，或“一免三减半”。在笔者的家乡还曾经出现过未能实施的“五免五减半”政策。即使到了2008年1月1日，一些2007年某个时点之前注册的外资企业，仍可依照旧政策享受税收优惠直至2010年之后。不仅如此，招商引资政策的纰漏被外企最大限度地利用，从而享受超额税收优惠。很多外资公司过几年就会重新成立一家公司，循环享受“两免三减半”或“三免三减半”的税收优惠。

此外，地方政府甚至提供土地划拨使用优惠，由此带来的生产要素上的差异化待遇，直接导致竞争能力的差异。

后者，中外各方对既有市场经济法律操作能力的差距同样助长外企形成垄断。1996年开始，有关规范市场经济运作的一系列的法律（如《公司法》、《合同法》、《破产法》、《专利法》、《商标法》、《票据法》、《物权法》、《反垄断法》）、条例、部门规章相继出台，市场运作开始有法可依、有章可循。但由于经济发展的复杂性未上升到一定的水平，以及法律本身的滞后性导致中国民、商事立法线条粗、漏洞多，为精通法律的外资企业提供了可乘之机。通过聘请律师团，或由公司内部的法律部门研究中国法律制度设计上的漏洞，某些在美欧市场上将面临严惩和私人诉讼风险的垄断行为，如价格卡特尔、转售价格限制、滥用知识产权等，在中国市场上一度畅行无阻。在华外资企业以规避法律为手段赚取了中国市场上的超额利润。

兹以“协议控制”为例，说明外企是如何规避中国法律。一些外企为了规避外商不能进入的行业，通过“协议控制”（VIE），在境外注册上市实体，与境内运营实体分离，以控制境内运营实体，是其中的重要方法之一。早期，“中策现象”实现了对国内橡胶业的控制，近期，雅虎实现了对支付宝的控制，都是规避法律的典型案例。先前经历过类似经济环境的外资企业因此“合法”地赚取了中国市场上的超额利润。

由于从法律出台、实施到执行，需要较长的实践过程，执法能力的提升也有一个过程，就给外企创造了可乘之机。以《反垄断法》实施为例，实施之初，监管部门关注的案件几乎都是经营者集中的案件，对于价格垄断、滥用市场支配地位的垄断行为鲜有处理，原因就在于中方法律操作能力需要通过积累执法经验才能逐步成熟。

因此，目前受到反垄断调查的外国企业居多，是历史条件不完备造成的。目前正在调查的微软的搭售行为、高通的价格垄断，不是其在反垄断法实施之后才有的行为，而是有了反垄断法之后才将其列为违法行为，有了执法能力之后才去查处。

反垄断调查处罚难在哪里

垄断会导致市场的价值规律很难发挥作用，并且使得价格不能真正体现市场的供求状态，从而损害消费者的合法权益。中国现在大规模反垄断，最大的困难在哪里？ 总体看，笔者以微软为例说明，在调查、处罚、指控上面临着技术、执法和法律政治层面的三大难点。

技术层面上，同本次接受工商总局调查的理由一样，微软在美国本土、 欧盟、日本和韩国所遭到的反垄断指控，无一例外地都是涉及“微软公司存在对其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性、搭售和文件验证等问题”。微软为此在相关地区被迫放弃浏览器捆绑销售、开放源代码，终止微软强令个人电脑制造商、销售商排斥使用其他软件的霸王条款。为此，认定微软滥用市场支配地位形成垄断，需要确定微软在特定时间内地域市场、产品/服务市场的明确范围，并运用专项统计模型进行计算。这是各国反垄断实践中的基本功课，是无法回避的难题。

以电信行业为例对此予以解释。对电信行业滥用市场支配地位进行价格垄断发起调查，首先要分割和确定电信市场，例如，市场界定到基础设施网络服务还是仅仅界定到基础设施网上附加值业务服务，这对于整体市场计算应该包括的企业数量会产生极大的差异。

同样，要证明微软对涉及Windows操作系统和Office办公软件的相关信息没有完全公开，造成了兼容性、搭售和文件验证等方面的垄断，就要考虑哪些具体的软件和哪些软件企业可计入市场范围。虽然很多国家对微软同类问题进行调查形成的界定标准可为我借鉴，国内涉及操作系统及其软件领域的企业数目有限，运用专项统计模型进行计算也相对简单，但因技术原因，反垄断案件调查时间长，证据收集确认困难，结论难下。

在执法层面上，执法力量分散成为调查处罚微软的又一难点。依据中国《反垄断法》规定，国务院设立反垄断领导机构反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况；发布评估报告，制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作。

具体管理、查处垄断行为的执法机构目前分别为商务部反垄断局，负责审查经营者集中行为、对中国企业在国外反垄断应诉提供指导、开展反垄断政策国际交流与合作；国家发展改革委员会价格监督检查司，负责查处价格垄断行为；国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局，负责除价格以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争等垄断行为。处理微软这类跨国企业，由于没有类似国外的统一执法机构，力量分散，政出多门，内部协作和协调工作难度大，严重影响到执法效果。

在法律政治层面，法律法规有待完善和复杂的国际政治因素交织在一起，为调查处罚微软增加了难度。微软在反垄断法律完善、司法实践成熟的美国本土、欧盟、日本、韩国接受查处时，一贯采取破财消灾的策略以保护捆绑销售的商业模式（这也是微软成功的关键）。而中国对于微软的反垄断调查是在中美信息安全关系微妙、全球信息技术发展由硬件主导转向软件主导的关键阶段发生的。除在网络安全领域角力之外，美国软件业在信息服务产业中占有70%的比重，综合比重为23%，中国信息产业发展程度与美国差距极大，尤其在如何定义网络、用软件定义数据中心以及软件定义存储等方面亟待独立开发，因此，公平的市场保障格外重要。在此形势下，更可能出现微软不服中国反垄断行政执法处罚，提起行政诉讼。

除国际政治因素外，中国反垄断法律法规有待完善的弱点会被对手充分利用。具体讲，《反垄断法》条文仅仅57条，惟一的司法解释16条，法律规定过于原则，可操作性差。以行政执法反垄断，主要依据国务院及反垄断执法机构颁布的《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于相关市场界定的指南》、《反价格垄断行政执法程序规定》、《反价格垄断规定》等部门规章来实施。

一旦进入行政诉讼阶段，除了事实审查外，在法律审查过程中，由于处罚微软适用的部门规章的法律阶位低于《反垄断法》，处罚决定的自由裁量幅度很可能成为起诉方主张处罚行为违反《反垄断法》的依据。由于行政诉讼的举证责任倒置，对方上述可能行为会极大地增加行政机关胜诉的难度。

标准与程序

垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争是垄断的主要方式，但外资占有垄断地位并不当然地构成垄断，只有其滥用市场支配地位的垄断行为才构成垄断，这是中国的法定原则，也是国际通例。

从近期有关报道看，微软、高通、奔驰和奥迪等企业，主要有使用垄断协议和滥用市场支配地位之嫌。微软、高通涉嫌滥用市场支配地位，而汽车企业则两类均占。以微软为例，主要调查其是否具有垄断嫌疑。技术层面上，微软此次接受工商总局反垄断调查的理由，同其在美国本土、欧盟、日本和韩国遭到反垄断调查一样，均涉及“微软存在对其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性、搭售和文件验证等问题”。微软为此在相关地区被迫放弃浏览器捆绑销售、开放源代码，终止微软强令个人电脑制造商、销售商排斥使用其他软件的霸王条款。

同样，为认定微软滥用市场支配地位形成垄断，需要确定微软在特定时间内的地域市场、产品/服务市场的明确范围，并运用专项统计模型进行计算。中国证明微软涉及Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开导致的兼容性、搭售和文件验证造成了垄断。考虑哪些具体的软件和哪些软件企业可计入市场范围，同所有对微软同类问题进行调查的国家形成的界定标准类似。

可见，中国《反垄断法》在适用中国境内垄断行为和排斥、限制中国境内市场竞争的境外垄断行为时，采用的认定标准与发达的市场经济国家并无本质上的不同。

时移势易，外资在华享受超国民待遇的时代已结束。中国在反腐败、反垄断、食品安全等各领域加强监管，是进入常态的过程。这一过程触及外企在华利益，因此受到指责。所谓针对外企的反垄断调查结果实施预判，企业得不到充分听证，不允许企业对调查提出质疑，不允许企业雇佣律师以及通过“恐吓性的行政手段”迫使企业接受惩罚等等，纯属子虚乌有。否则，难以解释许多被调查的外企最终被认定未构成垄断行为，从而未被处罚的事实。

同时，无论是液晶面板、奶粉、黄金、汽车还是白酒，无论国企、外企还是民企，反垄断调查不因产品所属领域、企业所有制结构和国籍不同而实施差别待遇。

结论

在中外资本和技术高度融合条件下，反垄断调查的指向绝不会是国别与企业性质，而是企业涉嫌问题的性质与改革指向的关联度。这是因为，当前中国改革开放已经进入更高层次，中国在全球市场中的权重决定了中国必须抛弃违反公平原则笼络外资企业的“优惠政策”，而要通过更加高效的市场监管体系，不断完善法治，维护市场公平，与国际惯例接轨，推进经济结构转型升级，使市场真正成为资源配置的决定性力量。

中国对外企的反垄断调查非但不是所谓排外，更在于铸就一种取消特权、实现公平，去行政化、实施法治，消除垄断、倡导竞争，去除审批、推广服务，禁止暗箱操作、实行公开透明的成熟经济体应有状态。持有西方偏见者，应该看到今后中国市场的真正吸引力不再是通过“关系”获取“超国民待遇”，而是在日趋成熟的法治环境下，通过可预期可操作的程序，光明正大地谋取“国民待遇”，享受法治经济之利，拥有对未来的稳定预期。外企为此抛弃偏见，磨练好自身的竞争功夫，才是正事。