隐匿身份侦查相关证据问题的域外考察

〔摘要〕隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查。各国立法与实践，都概括性地认可了隐匿身份侦查所获取的证据的证据能力。但是，没有经过授权的隐匿身份侦查，其所获得证据，形同违法取得的证据，没有证据能力，这是绝对证据排除法则。对恣意授权、逾越授权和口头授权则必须区分对待。隐匿身份侦查秘密性与其他诉讼规则存在冲突与调和。隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员一般具有证人资格。国外司法对隐匿身份侦查所获得的物证、书证等证据都持较为宽松的态度。隐匿身份侦查人员获取的被害人陈述一般不应具有证据资格。隐匿身份侦查人员获取的犯罪嫌疑人口供的证据能力主要考虑两个因素：身份伪装是否对自由意志具有强制性；隐匿身份侦查的具体手段是否对自由意志具有强制性。

〔关键词〕隐匿身份侦查；证据能力；瑕疵授权；自由意志

〔中图分类号〕DF713〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2014）03－0085－06

〔作者简介〕 蔡艺生，西南政法大学情态证据研究所、刑事侦查学院讲师，博士，重庆401120。一、问题的提出

隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这是第一次在刑事诉讼法中对“秘密侦查”进行立法规范。初步回应了学者们普遍关注的一个问题，即“对诱惑侦查、卧底侦查、电讯监听等，都应当适应刑事程序法治化的要求在刑事诉讼法中作出明确规定，以确认侦查机关必要的侦查手段，确认由此而获得的证据资料在诉讼中的许容性，同时防止滥用侦查权损害公民权利”〔1〕。但是，大量的争议从未停息。英国19世纪著名的证据法学家约翰•泰勒曾经说过：以前用超自然力量或其他机械形式裁决的事情，现在都用理性的方式来裁判了。〔2〕理性的司法证明方法便是利用证据来求证案件真相的方法，即，证据裁判主义。“法官通过衡量证词或其它证据的方法，在理性的天平上来决定任何问题，并像现在所决定的那样来决定讼争的问题。”〔3〕刑事程序的核心问题是证据问题。所有的犯罪侦查、追诉与审判程序，都围绕在证据的取得与证据的评价之上。〔4〕即，证据资格与证明力问题。在证据裁判主义的今天，隐匿身份侦查的相关证据问题亟须厘清。否则，将可能导致隐匿身份侦查正当性和合法性的缺失，甚至造成“行为上”的刑诉法对“书面上”的刑诉法的否定，进而导致法律的涣散和侦查的混乱。因此，必须通过隐匿身份侦查相关证据理论和实务问题的厘清形成对侦查行为的合理引导和规范。基于我国相关规范的阙如，笔者试厘清域外隐匿身份侦查的相关证据问题，以期为我国相关证据理论和实务提供相应助益。

二、隐匿身份侦查相关证据能力的基本定位

证据能力，亦称证据资格，证明能力或者证据的适格性，它是指证据资料可以被采用为证据的资格。我国证据法则强调证据三性，即，合法性、客观性与关联性。西方国家则强调证据可采性。英美法系的证据可采性是指证据必须符合关联性、真实性以及其他规则，还要满足关于认定可采性的程序保障。〔5〕因此，只要隐匿身份侦查依法定程序实施，其相关证据就当然具有可采性。如，1992年德国相关立法的一个重要成果在于通过立法明确了依法定程序实施的隐匿身份侦查所获取的证据的合法性。遵循法定的批准程序所进行的隐匿身份侦查，其相关证据的合法性易于获得司法的承认。在司法审查中，审判法官只要对几项简单的程序是否合法的问题作出判断之后，证据的合法性问题就不再成为问题了。〔6〕英国《侦查权限制法》使得隐匿身份侦查也具有了合法性。同时，授权的存在就表明隐匿身份侦查的实施具备了合法性。隐匿身份侦查获得的相关证据，原则上准许作为证据使用。〔7〕

综观各国立法与实践，虽然都概括性地认可了隐匿身份侦查所获取的证据的证据能力。但是，仍存在某些争议：一是隐匿身份侦查合法性上的瑕疵是否影响证据能力；二是隐匿身份侦查秘密性与其他诉讼规则的冲突对其证据能力的影响。具体如下：

（一）隐匿身份侦查合法性瑕疵对证据能力的影响与界定

没有经过授权的隐匿身份侦查，其所获得证据，形同违法取得的证据，没有证据能力，这是绝对证据排除法则。〔8〕 但是，在授权存在瑕疵时，则其所获取证据应当如何评价。根据各国立法和实践，具体如下：

1．恣意授权。恣意授权指的是授权主体忽视法律规定的禁止性规定，任意启动隐匿身份侦查。此时，根据德国主流意见和司法判例，若法官或检察官对于重大犯罪的嫌疑，恣意认定而准许卧底，所取得的证据，没有证据能力。〔9〕 因为，对于此类隐匿身份侦查所获取的证据的纵容，必然导致恣意授权的泛滥，从而可能致使隐匿身份侦查的泛滥，也使得法律权威受损。排除此类证据的证据能力，可以促使授权主体对个案谨慎审查，避免粗糙的错误判断。不过，值得提醒的是，德国联邦最高法院对此意见并没有明确的态度。〔10〕但是，授权主体恣意授权的情况下，隐匿身份侦查人员不一定能够知悉授权乃恣意进行。因此，必须区分情况处理，一是，书面授权书上的说理有重大瑕疵的情况下，所获取证据的证据能力会遭受影响。二是，一般人员难以发现授权的重大瑕疵，隐匿身份侦查人员基于善意信任而执行隐匿身份侦查，则构成善意的例外。〔11〕 其所获得的证据仍有证据能力，构成非法证据排除规则的例外情形。〔12〕同时，必须区分一种情况，即，紧急授权。紧急授权的存在，正是为了应对紧迫的情势。此种情形，其授权难免存在某些瑕疵。一般认为，在紧急授权的法定期间隐匿身份侦查所获取的证据具有证据能力。〔13〕

2．逾越授权。逾越授权存在两种情况，一种逾越授权指的是隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员超越授权范围进行侦查。另一种逾越授权指的是非授权主体逾越职权进行的授权。首先，对于前者，诚如笔者所言，隐匿身份侦查人员所处环境具有特殊性，不管是侦查人员抑或受委托人员都很难对所有可能的情况进行充分的估计和应对。因此，法律必须为隐匿身份侦查人员预留足够的自由裁量空间。在隐匿身份侦查实施过程中，侦查人员或受委托人员可能会因为各种原因，接触到非预期的其他犯罪信息或证据材料。如，发现侦查对象的其他犯罪或者侦查对象其他关系人的犯罪事实或证据材料。此时，隐匿身份侦查人员“自然”发现或获取的证据也具有证据能力。〔14〕其次，对于后者，应当视为非法，并排除证据能力。但是，存在例外情况。如，德国联邦最高法院认为：针对特定犯罪嫌疑人与侵入住宅的隐匿身份侦查必须获得法官同意，如果只有检察官的同意，或未依规定得到法官的事后同意，所获得证据仍旧具有证据能力。〔15〕

3．口头授权。口头授权指的是授权主体违反法律要求本应书面授权，却径行口头授权。依德国联邦最高法院，这只是违反形式规定，不影响证据能力。〔16〕因为，这种口头上的同意，可以经由勤务上的说明而得到补充。〔17〕

（二） 隐匿身份侦查秘密性与其他诉讼规则的冲突与调和

现代司法逐渐形成了某些历史悠久的规则或原则。如，传闻证据规则、直接言词原则、对质原则和交叉询问等。这些规则或原则构成了现代司法的显著特征。但是，隐匿身份侦查的本质特征却是秘密性。各种秘密侦查手段之所以能够成为打击犯罪的利器，一个重要原因就是对这些手段的保密，只有犯罪嫌疑人再不能知悉手段的具体使用方法时，秘密侦查的效用才能最大化。〔18〕因此，基于保护相关人的安全、国家利益、隐匿身份侦查的后续使用，隐匿身份侦查必须在起诉和审判环节对必要的信息进行保密。这势必与诸多诉讼规则或原则发生冲突。对此，应通过法律上的规则例外或者实践上的证据转化进行应对。具体如下：

1．法律上的规则例外

法律上的各种规则都不是绝对的，都存在相应的豁免或特权等例外情况。这些例外为隐匿身份侦查相关证据的顺利使用提供了合法性根据。

（1）英美法系的相关豁免或特权规定

英国的证据开示、传闻证据规则、对质原则等都要求隐匿身份侦查相关信息的公开和相关人员的当庭对质。这种公开和对质无疑会造成许多危险。不过，证据开示原则存在“公共利益豁免”的情况，即，控方可以以公共利益为由，拒绝开示有关证据。英国司法判例确认了“公共利益豁免”的三种情形：一是，辩方仅能知悉并未开示这一事实或被豁免开示证据的大致情况，而无权知悉隐匿身份侦查相关人员的身份。二是，如果告知豁免内容将使得隐匿身份侦查的相关人员的身份暴露，则辩方仅能知悉控方已经提出公共利益豁免，而无权知悉豁免内容。三是，辩方无权知悉公共利益豁免的任何情况。〔19〕1996年，英国通过的《刑事程序与调查法令》，准许了更多的侦查秘密利益的例外。免于开示的敏感信息包括卧底与线人的身份与活动、侦查活动与方法等。〔20〕对于传闻证据规则，英国1988年《刑事司法法令》规定，传闻证据规则的例外之一就是：如果控方能够证明证人由于恐惧或不能出庭提供证言，那么，可以使用该证人的书面笔录作为证据。或者，隐匿身份侦查人员可以采用秘密作证的方式出庭作证。即，卧底或线人到庭作证，但是，可以不透露其真实身份。如，在屏风后面作证等。

美国隐匿身份侦查也逐渐形成了“线人身份保密”的特权规则。这种线人身份保密特权在1957年获得了美国联邦最高法院的认可：这一特权的目的在于加强与保护执法中的公众利益，通过对这种举报行为的保密，可以鼓励公民履行其义务。〔21〕 某些州通过明文法的形式确认了“线人身份保密”特权。司法实践中，美国线人不出庭成为常态。

（2）大陆法系相关豁免或特权规定

德国刑事诉讼法的110条b规定：侦查任务完成后，秘密侦查人员的身份仍然可以继续保密。该法律条文在司法实践中具有两种情形：一是，隐匿身份侦查人员可以使用伪装的身份出庭作证。〔22〕二是，隐匿身份侦查人员可以拒绝出庭作证。德国联邦最高法院认为：对于卧底人员身份是否公开，以及将来是否出庭作证的同意权，称之为“信赖许可”。〔23〕后来德国法院创设了一种替代卧底警探出庭作证的方法。一是宣读隐匿身份侦查人员的证言笔录。〔24〕二是由直接管理人代替隐匿身份侦查人员出庭作证。〔25〕这两种方法首先来自于德国刑事诉讼法所规定的“拒绝答复”的权利。其理由是：答复将损害德国联邦或各州的利益。这种拒绝答复就造成了德国刑事诉讼法规定的“无法传唤”的情况。因此，在证人无法传唤的情况下，法庭只能寻求其他证据。

荷兰法律明确规定，隐匿身份侦查的相关信息必须完整地记录在侦查报告中。但是，这些报告是否归入卷宗以供法官或辩方审查，则由检察官权衡决定。〔26〕不过，检察官必须提交一份目录，列明没有归入卷宗的侦查报告，以供法官或辩方的审查和质疑。如果法官觉得隐匿身份侦查的合法性需要审查，则可以交由预审法官通过特别的审理程序决定侦查报告是否归入卷宗。1994年《证人保护法令》则明确规定了隐匿身份侦查人员的保密问题：一是，通过外貌伪装隐藏真实身份出庭作证。二是，由预审法官在控辩双方都不在场的场合，单独询问隐匿身份侦查人员，并向法庭直接提交书面证言。辩方可以在事后通过电话或书面方式提问。三是，隐匿身份侦查人员所获得信息仅仅作为侦查线索，不作为证据使用。

2．实践上的法律规避

法律上的规则例外为隐匿身份侦查的证据使用提供了相应的保障。但是，这些例外往往需要经过特别的程序进行审查。一旦进入审查程序，隐匿身份侦查就存在暴露相关秘密的风险，从而可能损害公共利益等。而且，相对于审判场合的法律处置，起诉前的实践操作显得较为便利。因此，在各国的侦查实践中，对此问题形成了某些实践应对方式，其目的和方式的根本都是：避免隐匿身份侦查以“原始”状态暴露在审判当中。具体如下：

（1）辩诉交易。即，通过辩诉交易避免隐匿身份侦查的相关证据遭受司法审查。辩诉交易也已经取代正式审判成为美国处理刑事案件的主要程序。通过辩诉交易结案，无需经过审判阶段，也就免去了司法审查可能带来的隐匿身份侦查秘密性的暴露和证据能力的质疑。

（2）证据排除。证据排除指的是对于隐匿身份侦查所获得的信息或材料，并不作为证据使用，而是仅仅将其视为侦查线索，以获得其他衍生证据。在美国司法实践中，隐匿身份侦查的受委托人员很少出庭作证并接受交叉询问，因为在侦查机关使用完受委托人员后，他就会迅速退出侦查和法律视野。〔27〕德国司法实践的情况也是如此，隐匿身份侦查的使用通常情形下并不产生证据，无须走向法庭，为了避免隐匿身份侦查人员身份的曝光，侦查机关创造了种种方法将隐匿身份侦查所获得信息仅仅作为侦查情报来源，而非证据来源。〔28〕

（3）证据分离。证据分离指的是通过隐匿身份侦查人员获知证据材料情况后，通过其他方式获取证据。如，在隐匿身份侦查人员发现证据后，由公开的侦查人员通过公开搜查的方式获取证据。或者，在隐匿身份侦查人员发现犯罪信息后，安排其他隐匿身份侦查人员经严格授权后，依合法程序接近犯罪嫌疑人再次获取犯罪信息，以确保该证据的证据能力。

三、隐匿身份侦查相关证据证据能力的具体分析

隐匿身份侦查的相关证据包括：隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员的证言、隐匿身份侦查人员或受委托人员获取的言词证据或实物证据。具体分析如下：

（一）隐匿身份侦查人员的证人资格

隐匿身份侦查人员或受委托人员的证言，指的是他们就所感知的案件情况向司法机关所作的陈述。对于证人资格，世界各国的法律规范都基本一致。我国刑事诉讼法规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。美国联邦证据规则601条规定：“每个人都具有作为证人的适格性，但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法第196条规定：“所有人均具有作证的能力。”日本刑事诉讼法第143条也规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看，现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来，证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定，“一般而言，所有的人都被假设为具有适格性的证人，因而可以被传唤提供证言。”〔29〕至于证人的年龄、智力、身体状况等因素，则留待法官在庭审中进行判断。〔30〕因此，隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员一般具有证人资格。有些国家的法律明确许可卧底警察以书面的形式代替口头陈述进行作证。如，德国证据法规定，秘密侦查员和秘密侦查协助人提供证言时，可以采用宣读警察询问记录或宣读秘密侦查员或秘密侦查协助人的书面陈述等替代手段。〔31〕

（二）隐匿身份侦查获取的实物证据的证据能力

就隐匿身份侦查所获取的实物证据而言，只要经过合法授权，就当然具有合法性，而且一般不存在争议。因为，实物证据相对于言词证据具有较大的优势。美国著名法庭科学家赫伯特•迈克唐奈所言：“物证不怕恫吓。物证不会遗忘。物证不会像人那样受外界影响而情绪激动，物证总是耐心地等待着真正的识货的人士去发现和提取，然后再接受内行人的检验与诉断，这就是物证的性格。……在审判过程中，被告会说谎，证人会说谎，辩护律师和检察官会说谎，甚至法官也会说谎，惟有物证不会说谎。”国外法律对隐匿身份侦查所获得的物证、书证等证据都持较为宽松的态度，并赋予法官较大的自由裁量权。〔32〕

（三）隐匿身份侦查所获取的其他言词证据的证据能力

除了隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员自己充当证人外，他们还可能收集犯罪嫌疑人、被害人或其他证人的口供、陈述或证言。这些言词证据是否具有证据资格，则存在争议。分述如下：

1．隐匿身份侦查获取的被害人陈述或证人证言的证据能力。所谓证人证言或被害人陈述，指的是被害人或证人就感知的案件情况向司法机关所作的陈述。隐匿身份侦查的受委托人员虽然具有侦查任务和目的，但是，毕竟不是侦查人员，因此，其收集的此类证据一般不能直接作为证据。不过，受委托人员可以以证人的身份表述这些言词信息。同时，隐匿身份侦查人员虽然具有司法人员的身份。但是，在隐匿身份侦查情势下，获取证言所要求的程序要件难以满足。而且，被害人或证人往往较为配合，可以通过其他公开方式获取证言。因此，隐匿身份侦查人员获取的此类言词证据一般不应具有证据资格。

当然，如果被害人或证人在审判时出现死亡等无法作证的情况，则隐匿身份侦查人员可以替代转述被害人陈述或证人证言，成为一种传来证据，其证明力由法院根据个案裁断。

2．隐匿身份侦查获取的犯罪嫌疑人的供述或辩解的证据能力。对于犯罪嫌疑人的供述或辩解，隐匿身份侦查人员是否可以获取，并直接作为证据。对此，有些学者认为，犯罪嫌疑人没有获得“米兰达忠告”、没有律师辩护权、没有两名以上司法人员、没有符合笔录并签字确认，该证据显然违法，应该视为非法证据而予以排除。但是，世界各国立法和司法显然都没有采取此一武断的立场。因为，隐匿身份侦查是因应特殊犯罪情势而产生的特殊侦查手段，传统的法律规范当然不能直接简单套用，否则，就违背了隐匿身份侦查行为规律和本意。当然，应该根据隐匿身份侦查的具体行为进行分析。就犯罪嫌疑人的供述或辩解而言，世界各国司法通过不得强迫自证其罪原则、沉默权等，都是在保障其自由意志。因此，应该具体分析隐匿身份侦查的具体行为是否构成了对自由意志的强制。具体如下：

（1）隐匿身份侦查的身份伪装是否对自由意志具有强制性

隐匿身份侦查根据伪装的身份不同，可以分为一般身份伪装的隐匿身份侦查和特殊身份伪装的隐匿身份侦查。前者指的是该伪装的身份不会让犯罪嫌疑人产生特定的依赖。后者则会导致特定的依赖。特定的依赖指的是，该伪装的身份可以对犯罪嫌疑人的供述与否产生强制力。如，伪装成它案的犯罪嫌疑人，与其关押在同一监所；或者伪装成同乡、同行或同学等。这类情况下，犯罪嫌疑人供述与否，具有充分的意志自由。如果伪装成医生或律师等特殊身份的人，这些人员则会让犯罪嫌疑人产生依赖，即，其职业优势，使得犯罪嫌疑人“不得不”作出供述。如，医生声称为了更好的治疗，必须说出伤情原因，犯罪嫌疑人不得已陈述了受伤的原因等；或者犯罪嫌疑人为了获得更好的辩护，而不得不对律师吐露实情。此时，就构成了对自由意志的强制。

对于前者，美国联邦最高法院认为，米兰达忠告等规则本意在于保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性，而一般身份伪装并不会使犯罪嫌疑人处于受“警方掌控”的气氛，犯罪嫌疑人没有受到强迫、挟持。因此，该证据具可采性。〔33〕犯罪嫌疑人与隐匿身份侦查人员的交谈完全是自愿的，隐匿身份侦查人员在场时，犯罪嫌疑人与他人的交谈也完全是自愿的，强迫自证其罪的一个必要条件是某种强制，在这里并不存在，因此，没有违反美国宪法第五修正案。〔34〕卧底警察的证词和其他相关证据，经过交叉询问的程度，其可信度已获得保障，所以法院采纳卧底警察提供的证据，并不会抵触正当程序原则。〔35〕因此，一般身份伪装的隐匿身份侦查所获得的犯罪嫌疑人的供述或辩解具有证据能力。

特殊身份伪装的隐匿身份侦查所获得犯罪嫌疑人的供述被美国联邦最高法院否认了可采性。其理由与西方司法当中的诸多证据特权的政策基础如出一辙。即，该方式可能造成社会的“震惊”。而且，容许这种证据，将破坏社会的重大利益。不能以牺牲重大的社会关系为代价，来实现控制犯罪的目的。“若允许执法机关以违反社会良心之方法取得自白，无异于执法机关自己破坏法律之基本价值，社会将沦为恐怖统治。”〔36〕

（2）隐匿身份侦查的具体手段是否对自由意志具有强制性

如果隐匿身份侦查人员虽然仅仅只是以伪装成一般身份，却不断的对犯罪嫌疑人进行引诱或威胁，乃至实施暴力，则也构成非法证据，应予以排除。因为，隐匿身份侦查的实施方式、手段应有合理的节制和限度，不能超出社会可以容忍的范围。〔37〕更不能违反法律的禁止性规定。世界各国都普遍禁止侦查人员以暴力、胁迫等方式取得供述。隐匿身份侦查人员也不例外。同时，隐匿身份侦查人员在犯罪嫌疑人的场所放置窃听器等获得供述的，也应该符合监听或窃听的相关法律规定，否则，亦不具有证据能力。

不过，笔者认为，如果通过这些手段获得的不是犯罪嫌疑人的供述，而是辩解。即，不是有罪或罪重的证据，而是无罪或罪轻的证据，则应该具有证据能力。

四、余论

20世纪以来，世界各国纷纷制定“理性”的司法制度和规则体系，拟定精密的法律条文，以实现司法的确定性。即，“建立和保持一种可以大致确定的预期”。〔38〕于是，法律及司法体系经过艰苦卓绝的努力为传统侦查行为量身定做了“制度的牢笼”。不过，作为一种迥异于传统侦查行为的隐匿身份侦查行为的出现，对既有的法律信念、理论、规范和司法都提出了挑战，这种挑战甚至使得某些民众或学者“震惊”。因此，隐匿身份侦查往往被称为“执法犯法”、“以恶制恶”或“恶害”。国家侦查机关的任务在于追诉犯罪，不得逾越任务范围而去制造“犯罪”，更不得自相矛盾，为了追诉犯罪而去制造“犯罪”。〔39〕为了避免各种责难与尴尬，隐匿身份侦查必须厘清相关法律问题，解决其与当下法律理论和司法体系等的契合问题，以增加合法性。但是，隐匿身份侦查自有其内在规律，如果一味的要求其单方面对现有法律体系的妥协，则这种“理想化”的规范模式将要么使得隐匿身份侦查失去效能，要么导致隐匿身份侦查的法外运行成为常态。恰似哈耶克所说的“致命的自负”。因此，一方面，应该根据当下司法文明的成果对隐匿身份侦查进行规范；另一方面，也必须通过隐匿身份侦查所反映出的法律规范或司法体系的困境，对其进行相应的完善。

〔参考文献〕

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