“扒窃入刑”问题的理论探讨

胡海涛

摘要：众所周知，扒窃犯罪在我国一直处于高发态势，且与人民群众的幸福安康密切相关。《刑法修正案（八）》在盗窃罪中增加了扒窃等行为类型，加大了打击力度，严密了刑事法网，另一方面也给盗窃罪的理论和司法认定带来了许多新问题。现有刑法修正案在实际运用中不够完善，打击“扒手”发生了矫枉过正、逍遥法外两类极端情况，亟待完善。对于扒窃行为来说，由于《刑法修正案（八）》中未设定数额或情节的要求，使得司法实践中扒窃犯罪的追诉标准不规范、不统一的问题相当突出；扒窃入罪如何实施，各种学说纷呈；需要在理论上予以厘清。

关键词：扒窃犯罪 公共场所

1 应对相关法律条文继续进行限制解释

对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》不足之处进行再解释。我国实行的立法是既定性又定量模式，并不存在立法与司法的适度分离，扒窃行为被纳入犯罪构成要件后，对于如何出罪有重大挑战。目前坚持罪刑法定原则与处罚小扒小窃的必要性之间，出现了一种观念上的误差，扒窃的违法性甚至本不足以受到刑罚，这种误差的产生，便是构成要件形式解释不完备的后果。

司法实践中，许多罪名立案标准的确立，如故意毁坏财物罪5000元、盗窃罪1000元的入刑标准，便是实质解释。因此，对并不构成犯罪的行为，应尽早排除其犯罪性，若将不构成犯罪的行为司法解释成符合构成犯罪的行为，会使无罪的人遭遇刑事追究的危险。司法补救措施是对司法解释进行实质性的再解释。

笔者认为，需要对扒窃的三个核心特征即“数额”、“公共场所”及“随身携带”严格限制性解释，以便对扒窃“应受处罚性”做出界定，避免扩大“扒窃入刑”的范围。

1.1 对“数额”进行限制

盗窃罪是传统的数额犯，扒窃是一种侵财犯罪，因此，对扒窃首先可以以构罪数额进行限定。《刑法修正案（八）》2011年5月1日生效后，各地陆续出现的扒窃入刑第一人，从其数额来看，共同点是都未达到“数额较大”，一般为几元到几百元不等，最少的仅有1.5元。安徽省盗窃罪2011年当时的盗窃罪标准为1000元，第一例扒窃入刑为517元；目前安徽省盗窃罪被盗数额标准提高到2000元，而几十元的扒窃案件还在立案处理。

扒窃的对象，必须是值得刑法保护的财物，即具有一定的客观价值。不宜认为一切有体物与无体物都是扒窃行为的对象，也不能认为凡是他人口袋里的物品，都是扒窃的对象。例如，他人口袋内的塑料空钱夹、面巾纸、廉价手帕、作废车票、普通信件、文具名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或接近零价，不能成为扒窃行为的对象。扒窃他人廉价小挂饰、等价值低廉的财物，不能以盗窃罪论处。扒窃他人交通卡、身份证等证件，因证件本身价值并不高，且可挂失复制，不应扒窃入刑。扒窃他人股票凭证、信用卡、银行卡、记名有价债券等，因不能实现其承载的财产权，不宜认定为扒窃犯罪对象。扒窃到他人主观价值巨大的财物，如扒窃他人珍藏的情书、具有纪念意义的照片，也不能认定为盗窃罪，但可以民法加以调整。意外扒窃到具备商业秘密的电子信息承载物，如光盘、磁盘，因本身价值较小，不应处以盗窃罪。日本近年出现失业男子偷窃牛肉，然后在被抓获前全部生吃的案例，维系生命的基本生活物资一般不以盗窃以及扒窃论处，中国也需要再此方面提前做立法预防。前述例举的王大妈偷土豆，虽然在主人的控制范围，类似于“随身携带”，但其应不属于扒窃对象，需要理性区分罪与非罪，在法条中明确。

尽管目前法条上对于扒窃不要求达到数额较大，但是为防止执法随意性和各地执法不统一，有必要设置基础数额限制，该数额既不能过小，也不能接近目前普通盗窃通行的入刑标准1000元。数字如果过小，不仅在观念上会产生处罚必要性的冲突，也会在实践中产生盗窃罪与抢夺罪的协调难题，笔者建议考虑设置500元为“扒窃入刑”的标准，500元既不至于让人觉得过小，也为司法人员裁判500至1000元的扒窃案留下量刑幅度的有效空间。当然，各地因为经济发展水平差异较大，对扒窃入刑的标准可以有所差别。前述出现的：空钱包、王大妈拿土豆等问题也在法理上迎刃而解。如本文开头的例1扒窃2.5元未遂、例2扒窃20元既遂，笔者均不赞成按犯罪处理。在500元至1000元的范围内，若自愿退赃，犯罪数额本身较小，未造成被害人实际损害的，可以不以盗窃罪论处为宜。

1.2 对“公共场所”认定进行限制

扒窃高发于公共场所，因公共场所中易于寻找作案目标，公共场所密集的人流为其作案得手并顺利脱身提供了天然的有利屏障，界定何者为公共场所，有不断研究的必要。笔者认为符合“扒窃入刑”场景概念的公共场所是“有实体空间的具体地方”，流动性人口活动的区域，如车站、码头、公共交通工具以及影剧院、歌舞厅KTV、展览馆、游泳馆、公园、俱乐部、风景区、住宅小区、体育场等公共娱乐场所、各类商场、集市、会展场所、公共食堂、饭馆等应属于扒窃的公共场所。而相对固定的区域，诸如会议室、集体宿舍、办公室、教室等，因人员流动性差、进出人员相对固定且互相熟悉，扒窃不易得逞，似不应界定为构成扒窃的公共场所。总体可以从四方面把握：①公共场所应具有空间的开放性，活动内容的多样性；②公共场所必须具备社会活动性而且各类元素丰富；③公共场所需要现场构成复杂、流动人员密集、且无身份限制；④公共场所的范围扩大，应同不断增加种类与数量的娱乐场所和服务场所与时俱进。

关于前文争议的并广受批判的网络空间，是否应被定义为“公共场所”，笔者认为这是世界法治文明进步的发展方向，应该辩证的支持、限制性的承认。因为虚拟世界的数据，终将成为人类财产的一部分。

1.3 对“随身携带”进行限定

为规制扒窃，有必要限定扒窃的对象必须是被害人紧密占有“随身携带”的财物，2012年曾经有某女士在快餐厅就餐，放在旁边椅子上的提包被扒窃150元的案件，有罪与非罪之争。笔者认为本案构成扒窃，因为笔者认为：“随身携带”应理解为一种实际支配的或者控制占有的状态。随身携带的财物包括被害人携带在身上，与其有身体直接接触的财物；以及虽未依附于身体，但放置于被害人身边，可随时使用、触摸、检查的财物。所窃取的财物应是他人随身携带的财物。例如，在餐厅就餐时搭在椅背上的衣物及内在的钱包，在超市放置于手边购物推车内的包袋，或乘坐火车时置于行李架上的财物等，尽管未附着于主人身体，但均属于可随时支配的情形，具备近身性。紧密占有不意味着必须是紧密握有或者限定于带在身上，只要具有一定的空间近身性即可。endprint

应当限制的是，如果此后物主因某种原因暂时脱离下财物或离开财物所在地，即便时间极短，亦不应再将财物认定为随身携带的财物。例如前述物主若在餐厅就餐时暂时离开座位去卫生间时被盗，因远离挎包而在法理上丧失随时支配的可能性，故该挎包不再属于其随身携带的物品。

2 分清罪与非罪、此罪与彼罪

笔者赞同将扒窃入刑，但在这里需要表明的是笔者不赞同将扒窃行为一律入刑。考虑到扒窃本身危害性轻微，区分罪与非罪，可以很大程度上避免短期自由刑的弊端。我国目前缺乏完全的前科消灭制度，一旦被判刑，对于行为人的影响是终身且不可逆的，应停止给过多的人贴上犯罪的标签、免留污名劣迹，同时国家也能够把更多的司法精力放在大案要案上，不至困扰于扒窃琐事。

2.1 近期，应综合考量分众处理

法律是惯偷的紧箍咒，也是社会秩序的最后一道防线，笔者认为对于扒窃的处罚应具体分析、区别对待：对惯犯行为人，即使数额较小或未遂、携带凶器作案的，应果断逮捕避免其继续作案；对初犯、偶犯行为人具备显著情节轻微，确属生活所迫、认罪态度好，积极退赃、退赔且认罪、悔罪，危害不大的，应慎重追究刑事责任。从前述统计数据可以看出，目前扒窃的打击面过广，要在实施细则上规避初犯、偶犯、轻微犯因一次扒窃被判重刑。对于存在被胁迫、控制或已满16周岁、未满18周岁的少年犯罪，综合犯罪的事实、情节、数额和悔罪表现，免予其刑事处罚。《刑法修正案（八）》前原有法条仅仅对部分盗窃行为入刑的歉抑精神没有理由不继续适用，综合考虑犯罪行为人的行为、性质与情节等各项因素，综合考虑其社会危害性和人身危险性，从社会危害性上、在起刑点的基准数额上；区分初犯、偶犯、惯犯分别治罪。也可以考虑给其初次扒窃的嫌疑人一次社区矫正的教育机会，先不以盗窃罪论处。

综上既能使扒窃分子受到应有惩罚，形成有力震慑与打击，又不给人以打击面过大、浪费司法资源的质疑。同时规范可以构成批准逮捕的9种情形：①因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以行政拘留、罚款、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的；②扒窃后不交代真实姓名，无法查清真实身份的；③流窜作案、结伙作案的；④受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；⑤具有吸毒情形的；⑥扒窃财物数额为500元以上（含500元）的；⑦携带工具作案的；⑧以暴力相威胁抗拒抓捕或作案后实施暴力的；⑨以破坏性手段扒窃的；⑩造成其他严重后果的。

根据罪刑法定和罪责刑相适应的原则，“扒窃入刑”既要符合刑法分则的规定，也应符合刑法总则的规定。依据我国刑法第13条的规定：“犯罪是具有严重社会危害性的、触犯刑律的、应受刑罚处罚的行为。但对于情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”笔者认为，扒窃是行为人在公共交通工具或公共场所秘密盗取他人随身携带财物的行为，侵犯了公私财产权，具有社会危害性。但是，单纯扒窃他人较少数额财物，没有其他危及人身财产安全等严重情节的，社会危害性不大，根据该条“但书”的规定，应当不认为是犯罪。因此，虽然扒窃行为被单独入刑，但这并不意味着所有扒窃行为无一例外都要定罪处刑。可以考虑将以下情形判定为情节轻微，不予犯罪论处：如偶犯、初犯；已满16周岁不满18周岁的未成年人作案；自首、立功的；全额退赃、退赔的；仅协助实施扒窃的从犯；被胁迫参加扒窃的；未参与分赃或者获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。以契合我国刑法第13条精神。

2.2 中期，应将扒窃犯罪纳入逮捕前和解与不起诉机制

增加捕前和解，轻罪不起诉释放，探索解决盗窃犯罪的新机制。例如，一个农民的儿子，被卖到城市，后被盗窃团伙头目剥削，强迫盗窃，扒窃到一个钱包。此类犯罪，如果犯罪嫌疑人获得被害人的谅解，又有足够的保证诉讼措施，完全可以取保候审，取得从轻判决。

目前盗窃情节轻微可不起诉或者免除处罚的情形是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条对盗窃财物数额虽然已经达到了“数额较大”标准，但犯罪情节轻微，可以不起诉或者免予刑事处罚的情形作出规定。对于扒窃，司法实践中笔者建议：结合全案情况来考虑，行为人无前科，已达成法庭谅解或捕前和解的，可以不起诉或者免予刑事处罚。

此外，在《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7、8、11和13条，对犯罪情节轻微的初犯、偶犯、未成年犯也有慎捕慎诉的体现，所以在司法实践中，司法机关应当充分把握上述精神，不应对扒窃行为予以一律批捕、一律起诉、一律判处刑罚。在打击扒窃的同时，注重行政处罚与刑事处罚相衔接，贯彻宽严相济的刑事司法政策，避免引发新的社会矛盾，实现办案的法律效果、政治效果和社会效果有机统一。

2.3 远景，应另行单列扒窃罪

综上研究发现，“扒窃入刑”导致盗窃罪在理论的划分上有诸多矛盾。传统刑法较多的犯罪为结果犯，而随着社会、经济不断发展，逐渐增加了行为犯，扩大刑法保护范围，是一种历史需要。然而，结果犯和行为犯是作为两个范畴相互对应的提出并加以研究的，也就是说两者既相互对立，又互不包含，非此即彼，不宜混淆，不宜“一个罪名双重标准”。但是目前刑法并未增设一个“扒窃罪”或“组织、领导扒窃罪”的罪名，而直接将其归类认定为盗窃罪，这就使得盗窃罪有一部分是行为犯，有一部分又是结果犯：“盗窃公私财物，数额较大的”盗窃犯罪是结果犯；而“扒窃”盗窃犯罪笔者认为正是典型的行为犯。这种立法新说与传统理论间的矛盾应该得到相关部门更合理的解释，才能在司法实践中得以准确理解与适用。

笔者认为，与其把扒窃行为认定为盗窃犯罪内的一种特殊形式，不若考虑新设“扒窃罪”的罪名，与传统的盗窃罪清晰地区别开来。可以借鉴《刑法修正案（八）》对交通肇事罪的新规定，即新设一款“危险驾驶罪”的罪名：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，就是把危险驾驶认定为是一种行为犯，与交通肇事罪明白无误地区分开来。鉴于立法已经认定扒窃为犯罪，可以考虑新增一个“扒窃罪”的罪名。

参考文献：

[1]陈国庆，韩耀元，宋丹.解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释[N].检察日报，2013年6月5日.

[2]刘敬礼.扒窃型盗窃罪定罪量刑问题研究.

[3]王伟，杨新莉.扒窃入刑浅析.北京市检二分院.

[4]莫凤强.扒窃一律入刑后的司法现状与实践认定初探.2013-

07-20.

[5]杨军.“扒窃入刑”的几点思考.云南省大理市人民法院.2012-

01-12.

[6]朱立志.扒窃入刑的理性反思及实践补救.广西柳州中级人民法院.2013年03月01日.

[7]付立庆.让立法远离浪漫主义的迷雾[N].法制日报，2011年3月30日第10版.endprint