汉初无赎刑说考论——以“以爵赎罪”为中心的合理性考察

宋 磊

(首都师范大学历史学院，北京100048)

《说文》:“赎，买也，质也，以财拔罪也。”中国古代的赎刑起源甚早，《尚书·舜典》载:“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”《尚书·吕刑》:“吕命穆王，训夏赎刑，做吕刑。”正如鲁迅在《华盖集·忽然想到·四》中说的那样:“秦汉远了，和现在的情形相差已多，且不道。”由于年代久远和史料稀缺，赎刑早期的发展演变已经很模糊了。竹简秦汉律出土以来，战国秦汉法律成为学界的研究热点，战国秦汉时期的赎刑制度颇受学界关注，相关的研究成果连篇累牍，本来极其模糊的早期赎刑制度逐渐变得清晰。但是，其中仍有诸多可待深入研究的地方，秦和汉初是否存在赎刑就是亟须解决的问题之一。

据《汉书·贡禹传》载，贡禹认为汉初“亡赎罪之法”，沈家本和程树德也得出了汉初无赎刑的论说①。但是，出土的竹简秦汉律中却有大量关于赎刑的法令。鉴于出土文献重要的史料价值，许多学者都认为汉初无赎刑的说法应该修正②。出土文献固然价值很高，但传世文献也绝不应该轻易否定，贡禹汉初无赎刑的论说应该是有一定根据的。如何认识出土文献与传世文献中关于汉初赎刑记载的差异，事关汉初法律体系的构成和法律秩序的运作，因而对于这一问题的研究具有重要的学术价值。

一

汉初无赎刑的论说最早出自贡禹的上书。《汉书·贡禹传》载:

孝文皇帝时，贵廉洁，贱贪污，贾人、赘婿及吏坐赃者皆禁锢不得为吏，赏善罚恶，不阿亲戚，罪白者伏其诛，疑者以与民，亡赎罪之法，故令行禁止，海内大化，天下断狱四百，与刑错亡异。武帝始临天下，尊贤用士，辟地广境数千里，自见功大威行，遂从耆欲，用度不足，乃行壹切之变，使犯法者赎罪，入谷者补吏，是以天下奢侈，官乱民贫，盗贼并起，亡命者众。……察其所以然者，皆以犯法得赎罪，……今欲兴至治，致太平，宜除赎罪之法。

沈家本和程树德也都认为汉初无赎刑，前者认为赎刑始于汉武帝，后者认为始于汉惠帝③。可是出土秦和汉初竹简中就有许多关于赎刑法令的记载，这又与贡禹和沈氏、程氏的观点是明显冲突的。如果说沈、程都是今人，由于年代和资料的限制，对秦和汉初法律的认识已经很模糊了，从而产生错误还可以理解，但贡禹就是西汉元帝时人，距西汉初期不过百余年，史称其“以明经洁行著闻，征为博士”［1］3069，而且又任御史大夫，对西汉的律令典章制度应该是很通晓的，何况是劝谏皇帝的上书，更不能有假，所以贡禹的汉初无赎罪的观点应该是有根据的。

既然贡禹应该知晓汉初的律令，为何会认为汉初无赎刑呢?韩树峰提出了自己的见解:贡禹和沈氏、程氏所言的赎刑指作为换刑的附属赎刑，附属赎刑是一种法律特权，不是所有人都能享有的。秦和汉初的附属赎刑是以爵赎为主，而汉武帝时是以钱赎，受“礼不下庶人，刑不上大夫”传统观念的影响，人们对以爵赎无异议，而对以钱赎却极力地抨击指责［2］25－26，43－44。也就是说，贡禹是知晓汉初存在赎刑的，而他一直批判汉武帝时期的赎刑却不认为汉初有赎刑，是因为他认可了汉初赎刑的合理性。韩先生并不单纯否定传统文献，而是试图寻找一个合理的解释来解决出土文献与传世文献之间的冲突，这种方法很有价值。但是，把禹贡等人接受汉初赎刑的原因仅仅归结为传统的“礼不下庶人，刑不上大夫”观念的影响似有可待商榷之处。

《礼记·坊记》载:“夫礼者，所以章疑别微，以为民坊者也。故贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，则民有所让。”西周是世卿世禄的贵族制社会，贵贱之间有不可逾越的鸿沟。但是，春秋战国时期礼崩乐坏，维护尊卑贵贱等级的礼早已失去了作用。顾炎武《日知录》“周末风俗”条载:“春秋时犹尊礼重信，而七国则绝不言礼与信矣。”法家思想主导下的战国、秦和汉初法律更是使刑上了大夫，李斯、晁错都贵为三公，却都被刑于市。《睡虎地秦墓竹简·编年记》载:“【五十二】年，王稽、张禄死。”［3］6这被视为法大于权的著名案例。竹简秦汉律中有“勿令以爵、偿免”和“毋得以爵减、免、赎”［4］14，20，97，98的记载，说明“刑不上大夫”的观念已被法律所否定。经过春秋战国和秦的冲击，传统的“礼不下庶人，刑不上大夫”观念还能对秦汉社会产生多大的影响呢?即便不否认这种传统观念对秦汉社会还有一定的影响，但是把这种传统观念作为贡禹等人接受以爵赎罪的原因似乎不妥，这显然是夸大了这种传统观念的影响。

那么，到底是什么原因造成贡禹认为汉初无赎刑呢?韩树峰对贡禹认可汉初赎刑合理性的解释是恰当的，只是贡禹为何认为汉初赎刑合理这一问题还有待进一步探究。贡禹是知道汉初存在赎刑的，但是他一直批判汉武帝时期的赎刑，认为汉初无赎刑，其中一个重要的原因就是汉初的赎刑不具有这一时期赎刑的种种弊端。不只是贡禹，其他思想家也指出了这一时期赎刑的弊端。据《汉书·贡禹传》载，贡禹认为汉武帝时的赎刑造成了“天下奢侈，官乱民贫，盗贼并起，亡命者众”的局面。《汉书·萧望之传》载萧望之指责汉武帝:“欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不壹。”萧望之指责汉武帝时的赎刑造成贫富异刑，法令不壹。也就是说，汉武帝时期赎刑的弊端主要有二:一是破坏法律的公正性与严肃性，二是造成贫富异刑，法令不壹。秦及汉初的赎刑不具有这一时期赎刑的两种弊端，因而具有合理性，也为贡禹所接受。

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二

韩树峰认为，“汉初附属赎刑主要针对拥有特定身份者，特别是有爵位者”［2］43。朱红林认为，赎刑在文帝之前与文帝之后发生了明显的变化，其中一个重要的变化就是由以爵位赎罪为主向以金钱赎罪为主转变［5］55。可以说汉初享有附属赎刑这一法律特权的主体是有爵者。竹简秦汉律中以爵赎罪的合理性主要表现在以下几个方面。

(一)竹简秦汉律中的赎刑由法律明文规定，具有法定性和确定性

角谷常子、冨谷至和张建国都认为秦汉时的赎刑分为两种，即作为换刑的赎刑和作为规定之刑的正刑的赎刑④。作为正刑的赎刑由法律明文规定，对所有人都平等使用。而作为有爵者法律特权的换刑的赎刑也具有法定性，绝不是可以随意予夺的。《商君书·境内》:“爵自二级以上，有刑罪则贬爵。自一级以下，有刑罪则已。”爵位在二级以上的人，犯了罪就降低爵的等级，爵位在一级以下的人，犯了罪就取消爵位。高敏认为前者属于“降爵赎罪”，后者属于“以爵赎罪”［6］163。可见，在商鞅变法时就已经确立了有爵者享有特权，其中也包括在法律上的特权。竹简秦汉律中有爵者根据爵位等级享有法律特权正是这种思想的具体实践。高敏认为，“在关于赐爵制度的法律规定方面，也表现出同样的情况。……(出土秦汉律中的爵制)这一切，都同商鞅时的赐爵制基本一致，表明出土秦律确系商鞅秦律的直接延续”［6］49。《睡虎地秦墓竹简》中专门有《军爵律》一篇，规定受爵的程序和有爵者的法律特权。《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》载:“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。”［3］93《张家山汉墓竹简·二年律令》载:“捕盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。”可见以爵赎罪的主体、内容和程序都有法律明文规定。朱红林认为，“《二年律令》中‘赎罪’的特点之一就是明确具有规定刑的性质”［5］51－52。韩树峰认为，“(汉初附属赎刑)按爵级赎罪，……刑尽而爵有余，则保留余爵;爵尽而刑有余，则服余刑”［2］43。秦和汉初的附属赎刑不可随意适用，而是根据法律规定严格使用，因而并未破坏法律的公正性和严肃性。

(二)秦和汉初的以爵赎罪在适用范围上具有普遍性

“爵”本来就是酒器，朱骏声《说文通训定声》认为，“旧说，古人行爵，有尊卑贵贱，故引申为爵禄”。俞樾《儿笘录》则讲:“或曰，古人行爵有尊卑贵贱，故引申为爵禄字。”日本学者西嶋定生认为，“从实质上说，则是把来自齿位的序列，通过赐爵而使之变为显在的秩序，给潜在于民间的秩序形成之可能性，依靠赐爵而使之明朗化了”［7］421。爵来源于乡饮酒礼，通过齿位确定饮酒的序列，从而使爵具有了划分尊卑贵贱等级的职能。先秦是世卿世禄的贵族制社会，爵是高级贵族的专有物，他们凭借爵位可以享受特权。

但是，从春秋、战国时产生，在秦汉时期产生重要作用的爵制是一种不同于西周五等爵的新爵制。据《史记·商君列传》载，商鞅变法时建立的爵制是:“有军功者，各以率受上爵。”朱师辙在《商君书解诂》中说:“以爵赏战功，故曰军爵。”朱绍侯称之为“军爵制”，并认为“军爵制是它的正名，军功爵制是比较通俗而贴切的称呼”［8］前言第2页。刘向《战国策序》中记载当时的形势是“力功争强，胜者为右”。各国统治者要是不想身死国灭，就必须富国强兵，以期在残酷的兼并战争中取得胜利。许多国家的统治者开始把爵赐予有才能、有功劳的人，以使他们为自己效力。《战国策·秦策三》载:“劳大者其禄厚，功多者其爵尊。”《商君书·境内》载:“能得甲首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩，除庶子一人，乃得入兵官之吏。”《韩非子·定法》则讲:“商君之法曰:斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官。斩二首者爵二级，欲为官者为百石之官。官爵之迁与斩首之功相称也。”军功爵是按照军功，即获得甲首的数量来授予爵位，人们在爵位面前是平等的，只要善战，任何人都可以获取爵位。“军功爵制的级别多，受爵人的范围广。按新爵制的规定，在军事、政治等方面凡是建立功勋的人都可以受爵，从抽象的意义讲，所有的人都有得到爵的机会。”［8］5

由此，爵开始突破等级的限制，不再是贵族的专有物。《盐铁论·险固》说:“庶人之有爵禄，非升平之兴，盖自战国始也。”台湾学者杜正胜认为，“秦爵与封建爵位互有异同，它们各给当时社会树立一套身份制度，然而秦爵以军功作为全民身份阶级准绳的根本精神却是崭新的创制，前四级尤关乎编户齐民，在平民中设定身份，更为前古所未有”［9］333。日本学者西嶋定生认为，“秦汉的民爵制度，是欲首先在里内实现其机能”［7］440。秦汉民爵制度的机能就是要在社会的最基层——里中确立一种身份秩序，从而把国家的权力深入到最基层，实现对基层百姓的控制。而普通百姓也可以通过获取爵位确立自己的身份地位和享有由此带来的种种特权。杜正胜认为，“一级可以无功而授，四级以前大概按首功拜爵，五级以上则非军将不可。于是构成金字塔式的身份阶级制，愈下层，人数愈多。个人身份之进阶，难中有易，易中有难;难而不使人失望，易也不会流于浮滥”［9］344。也就是说，爵的级别越低，获取就越容易，人数也就越多。那么，拥有爵位人数最多的当是中下层民众。李开元认为，“根据高祖五年诏，刘邦的六十万军吏卒都被授予第五等爵之大夫的爵位，如果按照通行的五口之家来计算，由此形成的军功受益阶层有三百万人，占了总人口的20% ”［10］53－54。《汉书·高帝纪下》记载高祖五年诏中说:“民前或相聚保山泽，不书名数，今天下已定，令各归其县，复故爵田宅。”占总人口20%的军功受益阶层，再加上复故爵的民众，整个社会可以享受军功爵带来的法律特权的人数应该是庞大的，且其中绝大多数都是中下层民众。这说明军功爵不是贵族们的专有物，而是深入到了社会的最基层。“如果封邑授予与复除都是跟民爵所有者无关之事，那么在迄今为止所知道的在汉代的民爵所有者的特权，则只有刑罚减免一项。”［7］321可见，以爵赎罪是有爵的普通民众可以实际享有的法律特权。秦和汉初可以享受以爵赎的人是相当多的，其主体是普通民众而非少数官僚贵族，且军功爵的获取途径平等，受爵人数众多，因而以爵赎具有极大的普遍性和开放性。

《汉书·惠帝纪》载:“民有罪，得买爵三十级以免死罪。”注引应劭曰:“一级直钱二千，凡为六万，若今赎罪入三十匹缣矣。”颜师古曰:“令出买爵之钱以赎罪。”程树德认为这是赎刑的开始，汉惠帝允许用钱买爵以赎死，虽然仍然以爵作为附属赎刑的中介，但却是以钱赎了。明人邱浚对此评论说:“惠帝令民有罪得买爵以免死罪，则是富者有罪非徒有财而得免死，又因而得爵焉。呜呼!是何等赏罚耶?”⑤可见以钱赎罪自始就受到批评。《汉书·食货志》载晁错上书:“今募天下入粟县官，得以拜爵，得以除罪。”《史记·平准书》:“孝景时，上郡以西旱，亦复修卖爵令，而贱其价以招民。及徒复作，得输粟县官以除罪。”可见，从惠帝时期开始的以钱赎罪的制度一直延续了下来，“得输粟县官以除罪”表明可以直接通过钱来赎罪，而不必非得经过爵这一中介，以爵赎最终蜕变为以钱赎。汉武帝时期连年征战，为了缓解财政危机，更是多次下令以钱赎罪。随意的以钱赎不仅破坏了法律的严肃性，也造成了贫富之间法律上的不平等，因而受到了后人的批评与指责。

《史记·货殖列传》载:“千金之子不死于市。”雷戈认为，“(在同一列传中)司马迁两次说到这句话，未必没有深意”［11］127。《汉书·司马迁传》载:“家贫，财赂不足以自赎”，因而遭受宫刑。雷戈认为，一个秩八百石的官员，他一年的收入要相当于中产之家的全部家产，这还不包括朝廷的赏赐和父母留下的遗产，可见司马迁的家产绝不是一般人家可以比拟的［11］125－126。即使这样，司马迁仍说自己是“家贫，财赂不足以自赎”，可见这一时期赎刑的价格是相当昂贵的。“汉初赎死金额一人六万钱，等于一般人十六、七年的生活费，或者相当于一中等人家全部财产的三分之二，武帝时，赎死金额五十万钱，等于一个人一百四十年的生活费，或者相当于五户中等人家的全部财产。这样的数额，穷苦百姓自然不敢问津。”［12］95汉初的以钱赎虽然也较为昂贵，但是中产人家倾其一家之力还是可以承受的。而汉武帝时的赎刑显然是中人之家所无法承受的。“千金之子不死于市”是说赎死的价格是千金，这显然是有夸张之意，但却能鲜明地说明此时赎死的价格昂贵。

秦和汉初的以爵赎罪在适用机会上极具平等性，下面通过一个案例进行论证。1975年在湖北云梦睡虎地秦墓M4号墓中出土了两枚木牍，是在前线征战的黑夫和惊向家中索要衣物钱币的家书。这两枚简牍较长，摘录其中的关键部分以作分析。

《11号木牍》:

二月辛巳，黑夫、惊敢再拜问中，母毋恙也?黑夫、惊毋恙也。前日黑夫与惊别，今复会矣。黑夫寄益就书曰:遗黑夫钱，母操夏衣来。今书节(即)到，母视安陆丝布贱，可以为襌裙襦者，母必为之，令与钱偕来。其丝布贵，徒〔以〕钱来，黑夫自以布此。黑夫等直佐淮阳，攻反城久，伤未可智(知)也。愿母遗黑夫用勿少。书到皆为报，报必言相家爵来未来，告黑夫其未来状。闻王得苟得毋恙也?辞相家爵不也?书衣之南军毋……不也?

《6号木牍》:

惊敢大心问衷，母得毋恙也?家室外内同……以衷，母力毋恙也?与从军，与黑夫居，皆毋恙也。……钱衣，愿母幸遣钱五、六百，彳咅布谨善者毋下二丈五尺。……用垣柏钱矣，室弗遗，即死矣。急急急。……新地入盗，衷唯毋方行新地。急急急。［13］25－26

在这两封家书中，黑夫和惊提到“报必言相家爵来未来”，并询问“辞相家爵不也?”可见他们获取了爵位。黑夫和惊十分急切地催促自己的母亲尽快把钱和衣物寄去，自己已经靠借钱来维持生活;如果不迅速寄钱，自己的性命都难保。看来黑夫和惊都来自普通的家庭，甚至有可能是较为贫困的家庭，可是却获得了爵位。卫宏的《汉旧仪》载:“男子赐爵一级以上，有罪以减，年五十六免。”［14］85竹简秦汉律中规定，一级爵公士即享有赎刑的法律特权，也就是说，即使黑夫和惊仅仅得到最低一级爵公士，也可以享受以爵赎罪的特权。然而，黑夫和惊家庭的经济状况较差，难以具有以钱来赎刑的能力，如果是以汉武帝时的赎刑价格而论，那么黑夫和惊的家庭是绝对没有可能以钱赎罪的。通过这个案例可以看出，即便是中下层人民，也有机会享受以爵赎的特权，而以钱赎则只可能是权贵和富豪的专有物。

栗劲认为，赎刑分为“对一切人都可以适用的赎刑”和“仅适用于少数特权人物的赎刑”［15］292。可见栗氏认为秦律中以爵赎等依据特定身份享受赎刑的特权仅适用于少数特权人物。韩树峰认为，“附属赎刑由爵赎发展为以资产赎时，性质就发生了根本变化”，以爵赎罪造成了事实上的法律不平等，以钱赎将附属赎刑针对的主体扩及一般百姓［2］43，44，46。可见以往都认为秦和汉初的以爵赎是权贵们才享有的法律特权，是传统的“刑不上大夫”的产物。其实这是把秦和汉初的军功爵和西周的五等爵混淆起来，忽视了秦和汉初爵制的特殊性。秦和汉初的军功爵塑造了一个“平民有爵”的新社会［9］318，中下层百姓可以凭借自己的爵位享受以爵赎罪的特权，而富商们没有爵位，就没有资格享有这一特权，由此看来，以爵赎罪实现了人们在法律面前的机会平等，自然不会造成“富者得生，贫者独死”、“贫富异刑而法不壹”的局面。

三

竹简秦汉律中的赎刑由法律明文规定，具有法定性和确定性，在适用范围上具有普遍性，在适用机会上具有平等性。由此看来，汉初的赎刑与汉武帝时期的赎刑具有本质的区别，自然不具有汉武帝时期赎刑的破坏法律的公正性与严肃性和造成贫富异刑、法令不壹这两个弊端，因而被贡禹等时人接受，认为是合理的。以爵赎罪所依据的爵是军功爵，这种爵制最大的特色就是“平民有爵”，宫宅洁认为，民爵的赐予把一般庶民包括到身份体系中去，又根据代表身份的爵适用刑罚［16］23－24。国家通过爵在全国建立一套严格的身份秩序，人民根据身份的不同处于不同的法律地位，称之为“律简身份法”［17］46。正是这种特殊的身份法体系把以爵赎罪这一法律特权下放到平民阶层，实现了平民与权贵适用赎刑上的机会平等。由此看见，汉初以爵赎罪的合理性并不来源于“刑不上大夫”的传统观念，而恰恰来源于它的平民性。然而这种以爵为中心构建的身份法只是极端时代下的一种产物，《盐铁论·险固》文学引《传》曰:“庶人之有爵禄，非升平之兴，盖自战国始也。”庶人有爵禄绝不是升平年代的产物，而是战国时期社会动乱的结果。汉代中期以后，随着大规模兼并战争的结束，由军功获得爵位的途径逐渐减少，而随着大规模的赐爵和鬻爵，低级军功爵日益轻滥化，拥有低级爵的普通民众实际享有的权益也日趋减少，以至成为有名无实的空头支票。王粲在《爵论》中说:“今爵事废矣，民不知爵者何也，夺之民亦不惧，赐之民亦不喜，是空设文书而无用也。”［18］916这正是当时情况的写照。同样，以爵赎罪的合理性也日趋消亡，并逐渐被以钱赎罪所取代，成为贵族和富人们才可以享有的法律特权，最终形成了“富者得生，贫者独死”和“千金之子不死于市”的局面。汉初赎刑的历史变迁，为今天法律引进控辩交易制度提供了经验与教训。

注释:

①参见沈家本的《历代刑法考》(中华书局1985年版)和程树德的《九朝律考》(中华书局1963年版)。

②参见日本学者冨谷至的《秦汉刑罚制度研究》(广西师范大学出版社2006年版)和张建国的《论西汉初期的赎》(《政法论坛》2002年第5期)。

③参见沈家本的《历代刑法考》(中华书局1985年版)和程树德的《九朝律考》(中华书局1963年版)。

④参见日本学者角谷常子的《秦汉时代的赎刑》，载《简帛研究二00一》(广西师范大学出版社2001年版);日本学者冨谷至的《秦汉刑罚制度研究》(广西师范大学出版社2006年版);张建国的《论西汉初期的赎》(《政法论坛》2002年第5期)。

⑤引自沈家本的《历代刑法考》第1册第437页。

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