略论新刑事诉讼法逮捕条件之把握——从一起案件的受理争议谈起

李文军，叶丽芳

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第153条规定：人民检察院案件管理部门受理案件时，应审查下列内容：（1）依据移送的法律文书载明的内容确定案件是否属本院管辖；（2）案卷材料是否齐备、规范，符合有关规定的要求；（3）移送的款项或者物品与移送清单是否相符；（4）犯罪嫌疑人是否在案以及采取强制措施的情况。

当前，在受理危险驾驶案件时，对于《诉讼规则》第153条规定的案件受理第四个条件的理解和把握，容易产生争议。试以案例加以说明。

2012年3月27日，何某某酒后驾车与另一辆轿车发生碰撞，构成事故。经检验，其血液中酒精含量为0.81mg/ml，达到醉酒驾驶机动车标准，涉嫌危险驾驶。2012年3月27日，何某某因涉嫌危险驾驶罪被公安机关取保候审，同年9月12日，该案被移送审查起诉，其间何某某脱保，检察机关于同年11月21日将该案退回公安机关另处。公安机关于2013年3月27日对何某某刑事拘留并上网追逃，同年5月22日将其抓获归案， 5月28日公安机关再次将该案移送审查起诉。

一、关于案件能否受理的争议

对于此案是否应当受理，存在两种不同的意见。

（一）检察机关不应当受理此案

从《诉讼规则》规定的受理条件分析，前三项内容完全符合案件受理条件，但第四项关于犯罪嫌疑人是否在案以及采取强制措施的情况不符合案件受理条件。

1.对犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施缺乏前提条件。《刑事诉讼法》第79条规定，对犯罪嫌疑人采取逮捕强制措施的必要条件是可能判处徒刑以上刑罚，而《刑法》第133条规定，危险驾驶罪的法定刑为拘役，并处罚金。换而言之，对危险驾驶罪是不可能判处有期徒刑以上刑罚的。因此，对涉嫌危险驾驶的何某某不宜适用逮捕强制措施。

2.适用取保候审或监视居住强制措施不足以保证刑事诉讼的顺利进行。何某某因债务缠身，前一次取保候审期间为躲债务而脱保，被刑拘后既无保证金也无法提供保证人，且其明确表示，一旦离开看守所即会再次外出逃债。尽管监视居住可以在一定程度上替代逮捕强制措施，但是，按照《刑事诉讼法》第76条的规定，对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其进行监督。从操作性的角度分析，对一名负债累累随时准备外逃躲债的对象而言，这种强度的监控要么成本过高，要么效果有限，难以保证犯罪嫌疑人在案。因此，对何某某采取取保候审或监视居住强制措施均缺乏必要的条件。

3.该案不具有延长拘留期限至30日的条件。何某某于2013年5月22日被抓获归案并被刑事拘留，且期限为3天延4天共计7天，5月29日到期，而公安机关于5月28日才将该案移送审查起诉，即审查起诉办案期限仅为1天。显然，应当延长办案期限。而根据《刑事诉讼法》第89条的规定，对于延长刑拘期限至30日的对象是流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子。因此，对犯罪嫌疑人何某某亦不具有延长拘留期限至30日的条件。

（二）检察机关应当受理此案

该案在强制措施适用上虽然存在一些障碍，但未必不能保证犯罪嫌疑人在案。

1.对何某某采取取保候审或监视居住的强制措施，是一种解决的方式。根据《刑事诉讼法》第65条第四项的规定，羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的，可以采取取保候审强制措施；根据《刑事诉讼法》第72条第四项的规定，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的，也可以采取监视居住的措施。对犯罪嫌疑人何某某采取取保候审或监视居住强制措施符合刑诉法的上述规定。同时，根据《刑事诉讼法》第69条、第75条的相关规定，对违反取保候审、监视居住规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人先行拘留。案件中的犯罪嫌疑人在移送审查起诉时对其采取的正是刑事拘留强制措施，足以保证犯罪嫌疑人在案。

2.延长拘留期限也是一条可行的途径。2012年9月12日，公安机关已经将何某某危险驾驶案移送检察机关审查起诉，在逮捕措施无法适用、取保候审或监视居住措施不能防止发生社会危险性的情况下，通过延长拘留期限继续移送审查起诉的程序不失为一种具有现实合理性的选择。

二、争议焦点之评析

（一）争议理由存在一定的合理性

笔者认为，上述第一种意见及其理由存在一些合理的方面。

1.不能采取取保候审或监视居住的意见是可取的。根据《刑事诉讼法》第69条、第75条和第79条以及《诉讼规则》第100条和第121条的规定，被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人具有未经执行机关批准离开所居住的市县，造成严重后果，或两次擅自离开；企图逃跑，逃避侦查、起诉等情节严重行为的，可以或应当予以逮捕。案例中的犯罪嫌疑人何某某因涉嫌危险驾驶罪被取保候审期间，为逃避民事债务而脱保，且扬言一旦再次取保候审或监视居住，其会再次外出躲债。可见，其行为符合上述严重违反取保候审或监视居住规定的情形。尽管其外出躲债的行为主观上不是为了逃跑或逃避侦查、起诉，但其未经批准擅自离开所居住的市县，且造成妨碍刑事诉讼顺利进行的严重后果，则是确定无疑的。因此，不宜对其再次取保候审或监视居住。

2.不能对犯罪嫌疑人延长拘留期限至30日符合法律规定。首先，涉嫌危险驾驶的犯罪嫌疑人何某某不是《刑事诉讼法》第89条规定的流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子。其次，此处延长的拘留羁押期限是提请审查批捕的期限而非移送审查起诉的期限。《刑事诉讼法》第154条规定的不得超过二个月的期限是移送审查起诉的期限，并且针对的是被采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人。何某某既未被逮捕，又处于审查起诉阶段，因此，对何某某延长拘留期限至30日亦不具有法律依据。

（二）争议意见存在明显欠缺

上述两种意见存在的最大问题是对危险驾驶罪绝对排除适用逮捕强制措施，反映了对新刑诉法逮捕条件理解和把握上的片面性。第一种意见从《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件着眼，认为有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚以及采取取保候审等其它强制措施不足以防止社会危险性这三个逮捕条件，必须同时具备，缺一不可。对于最高法定刑为拘役的危险驾驶罪而言，“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件便不可能具备。因此，危险驾驶罪与逮捕强制措施之间没有任何交集，不可能适用。而第二种意见是从适用取保候审或监视居住以及延长拘留期限的角度论述案件受理的可行性，尽管得出的结论不同于第一种意见，但在危险驾驶罪绝对不能适用逮捕强制措施这一点上，两种意见是一致的。笔者认为，恰恰是不分情由地绝对排斥逮捕强制措施的适用，才造成了前文案例受理环节的诸多难题：第一种意见因此而变得无路可走、难以受理；第二种意见也因此而显得牵强附会、依据不足。因此，笔者认为，对新刑诉法逮捕条件的正确理解和把握，是解决类似案例受理难题的一把钥匙。

三、危险驾驶罪适用逮捕措施的条件把握

（一）逮捕条件的法理分析

关于逮捕条件，新《刑事诉讼法》第79条沿袭了“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”和采取其他强制措施“尚不足以防止发生社会危险性”这样三个条件，并对“社会危险性”作了列举。同时，《刑事诉讼法》第69条、第75条以及第79条规定，对于违反取保候审和监视居住禁止性规定，造成严重后果的嫌疑人，可以予以逮捕。换而言之，新《刑事诉讼法》规定的逮捕条件，并非仅仅是通常理解的第79条规定的三个条件，而是包括了两大类：

1.一般逮捕条件。即新《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕三个条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的犯罪事实条件；“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件；采取其他强制措施“尚不足以防止发生社会危险性”是逮捕的必要性条件。这三个条件层层递进、缺一不可，内在逻辑关系严密。通过这样三个条件的严格把握，能够保证逮捕这一最严厉的强制措施适用于涉嫌罪行比较严重、社会危险性较大的犯罪嫌疑人，从而体现刑事强制措施既打击犯罪又保障人权的立法理念。

2.特殊逮捕条件。即新《刑事诉讼法》第69条、第75条以及第79条的相关规定。这些规定主要针对违反取保候审或监视居住的相关禁止性规定，发生干扰、妨碍刑事诉讼正常进行的严重后果，存在较大社会危险性，而有逮捕必要性的情形。之所以认为这些规定属于特殊逮捕条件，是由于这些规定主要是为了防止犯罪嫌疑人违反取保候审和监视居住的有关规定，发生逃跑、串供、毁证等严重后果，也就是从防止发生社会危险性的角度加以规定的。这些规定所指向的逮捕条件毫无疑问应当包含“有证据证明有犯罪事实”这一前提，但并未强调应当同时包含“可能判处徒刑以上刑罚”的条件。因此，笔者认为，一般逮捕条件与特殊逮捕条件所关注的重点不尽相同。关于这一点，后文将着重展开论述。

3.两类逮捕条件之间的关系。由于1979年刑诉法对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人如何适用逮捕强制措施未作明文规定，2006年及本次刑诉法修改时将违反取保候审、监视居住规定的情形与予以逮捕相联系，将变更为逮捕强制措施作为强制被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人严格遵守相关规定的保障性措施。新《刑事诉讼法》第69条和第75条分别规定了违反取保候审和监视居住相关规定，应当予以逮捕的情形，但对于在此情况下决定逮捕是直接引用《刑事诉讼法》第69条和第75条，即适用特殊逮捕条件，还是同时要引用《刑事诉讼法》第79条，即同时适用一般逮捕条件，新刑诉法并未作明确规定，从而造成司法实践部门对这一问题的不断争议。

一种观点认为，一般逮捕条件和特殊逮捕条件之间是包含与被包含的关系。一般逮捕条件应当适用于所有的逮捕情形。对于违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人，如果情节严重，需要予以逮捕的也必须同时符合《刑事诉讼法》第79条规定的一般逮捕条件。理由是，逮捕作为最严厉的强制措施，只能适用于涉嫌犯罪情节比较严重的犯罪嫌疑人，不能任意扩大逮捕的适用范围。另一种观点则认为，一般逮捕条件和特殊逮捕条件之间是并列关系，一般逮捕条件适用于有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、采取取保候审等强制措施尚不足以防止发生法律规定的社会危险性的犯罪嫌疑人；而特殊逮捕条件只针对因违反取保候审、监视居住规定而需要逮捕的犯罪嫌疑人，不受一般逮捕条件关于“可能判处徒刑以上刑罚”的限制。

笔者赞同第二种观点。从新《刑事诉讼法》第69条和第75条的规定看，取保候审、监视居住变更为逮捕的适用条件，主要针对违反取保候审、监视居住规定的情形，并未将是否变更为逮捕措施与被取保候审、监视居住的对象是否可能判处的刑罚相联系。因此，对所有违反取保候审、监视居住禁止性规定，情节严重的犯罪嫌疑人（包括可能判处管制、拘役或独立适用附加刑，即法定最高刑不可能达到徒刑以上）均可单独适用特殊逮捕条件予以逮捕，而不受《刑事诉讼法》第79条规定的一般逮捕条件的限制。如果认为适用特殊逮捕条件必须以适用一般逮捕条件为前提，则不少被取保候审、监视居住对象的法定刑达不到徒刑以上刑罚，无论其违反取保候审、监视居住规定情节多么严重，均会因为不符合一般逮捕条件中的“可能判处徒刑以上刑罚”的条件而被永远排除在逮捕措施的适用范围之外。如此，则《刑事诉讼法》第69条和第75条的规定将几乎失去意义。

（二）对涉嫌危险驾驶等轻罪的犯罪嫌疑人应当区别不同情况，决定一般逮捕条件或特殊逮捕条件的适用与否

笔者认为，前文所举的案例之所以会引发案件受理环节的巨大争议，主要原因在于对涉嫌像危险驾驶这样不可能判处徒刑以上刑罚的轻罪，当犯罪嫌疑人违反取保候审规定需要予以逮捕时，是否要受《刑事诉讼法》第79条一般逮捕条件的限制，由于对一般逮捕条件和特殊逮捕条件之间关系的片面认识，因而给案件受理造成很大的难题。笔者认为，对涉嫌像危险驾驶这样轻罪的犯罪嫌疑人应当根据案件的具体情况，决定是否对其予以逮捕。

1.通常情况下对危险驾驶罪犯罪嫌疑人不能适用逮捕强制措施。这一点是毫无争议的。对刑事案件犯罪嫌疑人是否适用逮捕强制措施，其法律依据就是《刑事诉讼法》第79条，对照的就是三项一般逮捕条件。与其他案件相比，危险驾驶罪在法定刑适用上明显与逮捕的刑罚条件相冲突，并不存在可能判处或可能不判处徒刑以上刑罚的不确定因素。由于拘役是该罪的法定最高刑，因此，对该罪不可能判处徒刑以上刑罚。故从立法上就排除了通常情况下对危险驾驶罪犯罪嫌疑人适用逮捕措施的可能性。

2.对违反取保候、监视居住规定的危险驾驶犯罪嫌疑人应适用逮捕的特殊条件。在厘清了一般逮捕条件和特殊逮捕条件的关系后，对类似前文所举案例中的危险驾驶罪犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施便不存在法律上的障碍。

需要强调的是，特殊逮捕条件是两次刑诉法修改时增加的内容，是对一般逮捕条件的突破，其关注的重点是具有严重社会危险这一逮捕必要性条件，只有当出现违反取保候审、监视居住有关规定，情节严重的情形时，才考虑适用逮捕强制措施，且可以先行拘留。逮捕作为最严厉的刑事强制措施，应当具有打击犯罪、保障无辜以及保证刑事诉讼顺利进行多重价值取向。但作为一种强制措施而非刑罚方法，逮捕的核心价值取向应当是防止发生社会危险性，保障刑事诉讼的顺利进行。从这一意义上说，对危险驾驶等轻罪犯罪嫌疑人在出现严重违反取保候审、监视居住规定情形时，适用逮捕强制措施，并不违背法治精神。

综上，对于类似于案例中的危险驾驶等轻罪的犯罪嫌疑人，当其实施了违反取保候审或监视居住禁止性规定的行为并产生严重后果的，可直接依照新《刑事诉讼法》第69条或第79条之规定提请逮捕，随后移送检察机关审查起诉，检察机关案管部门应当依照《诉讼规则》第153条的规定，依法受理案件。