野生动物致人损害救济制度中的自卫权

张栋琦

（上海政法学院，上海201207）

目前，我国《野生动物保护法》及其实施条例都授权各地政府自行制定野生动物造成人身和财产损失的补偿办法，但只有西藏、北京、陕西等地出台了具体的补偿办法，而且补偿的着眼点集中于人身权、财产权被损害之后，缺乏在野生动物致人损害中如何有效地减少、避免人身权和财产权损失的规定。这就使得补偿办法只是消极地应对野生动物致人损害的问题，仅仅是一种“事后救济法”，没有正面、积极地予以回应。我们所需要的补偿办法是能够解决野生动物致人损害的整个过程，而不是简简单单的“事后救济法”，需要将损害事前、事中和事后等各种事项制度化，完善野生动物保护法。总而言之，野生动物致人损害中的自卫权在立法上存在明显缺失，为此有必要就此问题进行探讨。

1 我国野生动物致人损害救济制度的现状

1．1 野生动物致人损害存在价值竞合

我国在处理野生动物致人损害的问题上主要是从保护野生动物的角度出发，强调人们对于野生动物的保护义务，缺乏对于权利的规定。这在法律上表现为缺乏对于当人们的人身权和财产权遭受到野生动物的侵袭时如何保护的规定。

野生动物致人损害的实质就是人的利益与野生动物的利益产生了冲突，存在着价值竞合。有学者将其分为两个方面：一是人的生存权和野生动物的生存权的竞合；二是人的财产权和野生动物的生存权的竞合［1］。笔者认为，从这两方面的价值竞合来划分颇有不妥：第一，生存权的概念具有多重意义，其内涵、外延十分庞大、不便于确定，仁者见仁智者见智，容易引起误解；第二，人的生存权与财产权有部分是相互重合的，即人的生存权基础可能是重要的财产权，重要的财产权也可能是生存权的部分，故应该把生存权替换为一个与财产权能够明确区分的概念，笔者认为可以用生命权来代替。因此，野生动物致人损害存在价值竞合分为：一是人的生命权和野生动物的生命权的竞合；二是人的财产权和野生动物的生命权的竞合。

1．2 紧急避险在野生动物致人损害上的不足

目前，法学理论中关于对于动物反击的定性一般有三种观点，第一，对于来自无主动物的自发侵害而致人损害，这种情况属于自然现象而不是不法侵害。第二，对于来自国家保护的野生动物或有主动物的自发侵害进行反击的情况。这种反击行为，无疑是违反国家保护野生动物的法律规定或侵害了物主的所有权的。但这种反击行为又是保护人身安全或其他合法权益不得己损害国家保护野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。第三，如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，这种来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害，对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是不法侵害人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。本文所指的野生动物致人损害指的是野生动物自发致人损害，并不包括被人唆使或由于主人的过失而进行侵害。

由此可见，对于野生动物致人损害分为两种情况：对于国家保护的野生动物致人损害，应该适用紧急避险；对于除国家保护以外的野生动物致人损害，应该属于自然现象。笔者认为，用紧急避险来规制野生动物致人损害大致存在着一下几点问题：

（1）紧急避险缺乏对于受害者第一时间的保护。按照刑法理论，紧急避险损害的是第三者的利益，且必须是只能在别的手段用尽之后才能采取的最后手段。排斥了对于野生动物的自发侵害所造成损害的第一时间的保护。这对于受害者的救济是极为不利、不完整的。显然，这与可持续发展是背道而驰，是伪可持续发展。不能为了冠冕堂皇的可持续发展，而不赋予受害者救济的权利。

（2）紧急避险将野生动物分为国家保护的野生动物和非国家保护的野生动物，不利于野生动物种群保护。《野生动物保护法》第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”因此，紧急避险的适用对象是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，而对于之外的野生动物视为自然现象。今天那些不属于国家保护的野生动物很有可能因为得不到重视，在明天就属于国家应该保护的野生动物，并极有可能在国家来不及采取保护措施的时候便消失在历史的舞台之中。将野生动物一刀切，分为国家保护的野生动物和非国家保护的野生动物是极为不科学的。

（3）紧急避险的权衡标准缺乏生态性。紧急避险将所保护的法益一分为二，往往是将其孤立地、静态地来权衡孰重孰轻。然而在野生动物保护中，由于野生动物资源具有生态性、区域性，需要动态地、全面地分析轻重。孤立地、静态地分析过于狭隘，难以揭示出野生动物保护的实质，不利于野生动物致人损害制度的构建。

（4）紧急避险缺乏预见性。紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的波不得已的情况下才可以实施，必须是排除危险的最后手段。其本质仅仅是一种救济手段，不具有预见的作用。在野生动物致人损害中，当野生动物准备攻击的时候，会表现出一种能够为具有正常认知水平的人们所识别的攻击状态。如果能及时有效地采取某些方法，是可以降低损失的。但是，紧急避险只是指在危险之中才能采取的手段，不包括野生动物攻击预备阶段。所以，避险时间阻碍着野生动物致人损害预防措施的实施。

（5）紧急避险不符合我国野生动物致害赔偿制度建设的趋势。我国野生动物保护法规定只赔偿国家和地方重点保护的野生动物造成的损失，而对一般的野生动物造成的损失不予赔偿，这是不合理的，因为许多农作物和家畜遭受损害是在晚上或者无人看到的情形下，不容易判断到底是哪类野生动物造成的，给当地政府有了钻法律空子的机会，他们往往借此机会不给予受害农民赔偿［1］。因此，野生动物致人损害赔偿的范围的趋势理应是逐步扩展。而紧急避险对于野生动物范围的界定仍然是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，显然不符合野生动物致人损害赔偿范围逐步扩展的趋势。

2 通过创设自卫权完善野生动物致人损害救济制度

正是在野生动物致人损害存在着价值竞合以及紧急避险不足以解决野生动物致人损害赔偿制度的双重考量下，笔者认为应创设一种类似于“正当防卫权”和“紧急避险权”并能够弥补两者不足的制度－－“野生动物致人侵害的自卫权”，简称为“自卫权”，即在野生动物预备攻击或已经自发攻击致人损害时，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受野生动物的自发攻击，在尽可能避免生态利益损失或尽可能减少生态利益损失的情况下，可以就实施自发攻击的野生动物实施必要的排除野生动物自发攻击或经过权衡后采取的损害另一较小合法权益的防卫行为。野生动物致人损害中自卫权的条件包括自卫意图、自卫对象、自卫时间、自卫限度等4个方面。在野生动物致人损害中，公民享有自卫权并不意味着不能任意实施自卫权，只有完全符合4个条件时，才构成野生动物致人损害自卫权的产生。野生动物致人损害自卫权的实质就是确定某种防卫野生动物自发侵袭行为的合法性，从而达到调整在野生动物保护中被侵害人的权利与义务处于平衡状态的目的。

2．1 自卫意图

野生动物致人损害自卫权的自卫意图是指自卫人对于将要发生或者正在进行的野生动物自发侵袭有明确认识，并且希望以防卫手段制止野生动物的自发侵袭，保护合法权益的心理状态。

某些自卫行为，从形式上来看似乎符合自卫权的客观要件，但由于其主观上不具备正当的自卫意图，因而不能认定为自卫权的正确行使。依据目前我国有关省级政府制定的野生动物致人生和财产损失赔偿有关规定，有5种类型：

（1）主动攻击、故意伤害野生动物。《安徽省陆生野生动物造成人身伤害和财产损失补偿办法》第七条规定“野生动物造成人身伤害、财产损失，有下列情形之一的，政府不予补偿：（一）主动攻击或者故意伤害野生动物，造成身体伤害或者死亡的”。主动攻击、故意伤害野生动物指行为人出于故意侵害的目的对野生动物进行不法伤害，结果造成自己人身和财产损失。此类行为有非法伤害野生动物的非法意图，不具备正当防卫的意图。

（2）围观、挑逗野生动物。《西藏自治区重点陆生野生动物造成公民人身伤害和财产损失补偿暂行办法》第三条规定“野生动物造成人身伤害和财产损失的，有下列情形的不予补偿：（二）围观或者挑逗野生动物，造成身体伤害或者死亡的”。围观、挑逗野生动物指行为人用围观、挑逗的方式干扰野生动物，使野生动物的安全感受到了来自于人的威胁，进而向人攻击，致使人遭受损失。中国科学院动物研究所副研究员曾治高认为：一般情况下，大部分动物不会主动攻击人；动物也需要“安全感”，当动物与人相遇时，如果它们认为自身的安全受到了来自于人的威胁，这时候就可能对人发起主动攻击……另外，发现了不明身份的动物，应该及时报告当地林业部门；如果有动物跑进了村庄，一定不要围观，也不要随意伤害它们；如果遇到野生动物正在伤人，其他人进行救助时也要注意自身的安全［2］。

（3）非法狩猎、擅自进入自然保护区、禁猎区、野生动物繁殖场所。《甘肃省陆生野生保护动物造成人身伤害和财产损失补偿办法》第五条规定，擅自进入自然保护区、禁猎区、野生动物繁殖场所或者非法狩猎活动的人员造成人身伤害的，无权获得政府补偿。

（4）在依法划定的生产经营区域外种植的农作物和经济林木造成损毁的。《云南省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》第三条规定，“野生动物造成人身和财产损害，属于下列情形之一的，政府不承担补偿责任：（三）对在划定的生产经营范围以外种植的农作物和经济林木造成损毁的”。在依法划定的生产经营区域外种植的农作物和经济林木造成损毁，是鉴于在易受到野生动物损害的地区恰恰是当地居民生存环境和野生动物生境互有交集的地带，是为了防止当地居民和野生动物之间产生冲突。虽然从客观条件上来看，这种行为符合自卫权。但是，这种行为对将要发生的野生动物致害认识不清，会导致野生动物致人损害的发生，使得行为人陷入一种“危险的境地”，是一种危险行为。在这种情形下的野生动物致害，并非完全是由于野生动物的自发侵害，不符合自卫权的主观要件。

（5）野养散放、无人看管或者在自然保护区和依法确定的禁区内放牧的牲畜。《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》第三条规定“野生动物造成人身和财产损害，属于下列情形之一的，政府不承担补偿责任：（四）对擅自进入自然保护区及依法确定的其他禁牧区域放牧的牲畜造成伤害或者死亡的”。《西藏自治区重点陆生野生动物造成公民人身伤害和财产损失补偿暂行办法》第三条规定“野生动物造成人身伤害和财产损失的，有下列情形的不予补偿：（四）在野外散放或无人看护牲畜造成的伤害或者死亡的”。这种行为与“在依法划定的生产经营区域外种植的农作物和经济林木造成损毁的”理由相同，只是对象不一样。虽然符合客观要件，但对于将要发生的野生动物致害认识不清。

笔者认为，虽然目前的法定条件有5类，还应增加“为保护非法利益而进行的自卫”。在野生动物致害中，并不是所有财产都可以保全，法律保护的应是合法权益，故只有合法财产在遭受到野生动物致害时才可以自卫。非法财产因其保护的利益不属于公民的合法权益，所以不具备自卫权的主观意图。

2．2 自卫对象

野生动物致人损害自卫权的自卫对象是刑法学中正当防卫和紧急避险的融合，既包括自发侵害的动物，也包括经过权衡后采取的损害另一较小的合法权益。

（1）自卫对象的野生动物不仅仅指国家和地方重点保护动物，还应包括一般动物

野生动物致人损害自卫权的自卫对象是指野生动物。这里的野生动物并不仅仅是《野生动物保护法》第14条所指的国家和地方重点保护的野生动物，而是应该将保护的范围扩大到其他一般动物。各种自然资源构成的生态系统是一个生态链，这个生态链上的任何一个链出现危机，都可能危及到整个生态链的存在。“试图单独地改变这个体系中的任何部分都会引起该体系中其他部分的改变”。而人类很难预料这种改变会引起哪些后果，“这些后果通常是在事情过了很久之后才以预料不到的方式表现出来，因而也就难以确定原因和结果之间的关系”［3］。对于一般动物保护的意义在于不让他们数量减少以至于在明天成为国家和地方重点保护的野生动物。但在补偿对策上理应有重点地区别对待。

（2）自卫对象还包括经过权衡后采取的损害另一较小的合法权益

自卫权与刑法理论中的紧急避险相似，相似点在于都是损害另一较小的合法权益。但区别在于，刑法理论中的紧急避险是必须是只能在别的手段用尽之后才能采取的最后手段；自卫权并不要求损害另一较小的合法权益是最后手段。但这并不是可以任意为之。须在损害另一较小的合法权益前采取一些积极的手段来防止野生动物自发侵袭，除在当时无法采取措施外。这样设定的意义在于，使得受野生动物自发侵袭的人可以灵活地采取有效手段，不拘泥于一种手段，从而更有效地保障自身的合法权益。

（3）自卫对象有一定的固定顺序模式

如果自卫对象没有固定顺序模式的话，可能会造成另一较小合法权益的损害泛滥化。因此，有必要予以一定的顺序。这种固定顺序模式分为两种类型：第一种是只有在对于野生动物自发侵害中做出一些针对野生动物本身的积极措施后，才可以损害另一较小的合法权益。第二种是在当时条件下无法针对野生动物采取积极措施时，可以直接损害另一较小的合法权益。这些针对野生动物的积极措施应由执法部门自由裁量，对于难以证明采取过积极措施的，应以盖然性的方式证明因果关系。

（4）创设国家和地方重点保护野生动物和一般野生动物之间的“非一般野生动物”

法律不仅需要保护已经处于濒危的野生动物，为了防患于未然，应对于其他最有可能将要进入“濒危圈”的一些野生动物加强保护措施。可以尝试在国家和地方重点保护野生动物和一般野生动物之间设立“非一般野生动物”。对于国家和地方重点保护野生动物、“非一般野生动物”和其他野生动物在保护政策上应有所区分。其中，国家和地方重点保护野生动物最为重要，“非一般野生动物”次之，其他野生动物再之。

2．3 自卫时间

野生动物致人损害自卫时间是指可以实施自卫权的时间，分为事先自卫时间和事中自卫时间。

事先自卫时间是指在野生动物自发侵袭的预备阶段。事先自卫是对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对野生动物采取某种防范的行为。既可以用驱赶等不直接对于野生动物造成身体伤害的方式，也可以采取对野生动物身体造成适度伤害的方式。一旦对于野生动物身体的伤害超过了限度，将承担相应的行政法律责任或刑事责任。在事先自卫时间中，自卫的对象仅指野生动物，不包括另一较小的合法权益。若损害了另一较小的合法权益，会承担相应的民事责任或刑事责任。

事中自卫时间是指在野生动物自发侵袭正处于开始并且尚未结束的进行阶段。在事中自卫中，与事先自卫相同的是：自卫的对象包括野生动物。既可以用驱赶等不直接对于野生动物造成身体伤害的方式，也可以采取对野生动物身体造成适度伤害的方式。一旦对于野生动物身体的伤害超过了限度，同样将承担相应的行政法律责任或刑事责任。与事先自卫不同之处在于：自卫的对象还包括另一较小的合法权益。当然，如果超过限度，也会受到追责，承担相应的民事责任或刑事责任。

2．4 自卫限度

野生动物致人损害自卫限制是指自卫权不能超过必要限度，即不能对野生动物、另一较小合法权益造成过分损害。自卫限制主要体现在如下几个方面：

（1）在野生动物自发侵袭结束后不能对其进行攻击，攻击行为不属于自卫权，视为违法行为。

（2）除了当受到生命威胁且杀死野生动物之外没有别的方法时，杀死野生动物都不属于自卫权，视为违法行为。

（3）只有在人身遭到生命威胁时在可以对国家和地方重点野生动物和“非一般野生动物”采取身体上伤害的防卫措施，否则视为违法行为。当人身遭到重大威胁时，可以采取对除国家和地方重点野生动物和“非一般野生动物”之外的其他野生动物进行身体上伤害的防卫措施，否则视为违法行为。

（4）当珍贵财产遭受野生动物侵袭并有可能消灭时，可以对于国家和重点保护野生动物之外的野生动物采取身体上伤害的防卫措施，但对于国家和重点保护野生动物不得采取身体上伤害的防卫措施。除珍贵财产之外的任何财产遭受野生动物侵袭并有可能消灭时，都不得对于野生动物采取身体上伤害的措施。

［1］曹树青．野生动物保护中的几个法律问题［J］．河北法学，2004（7）：129－131．

［2］许迎春．从野生动物侵农谈野生动物致人损害补偿制度的完善［J］．安徽农业科学，2006，34（19）：5063－5064．

［3］引自动物的“安全感”与防范动物伤害［EB／OL］，http：／／www．365anfang．com／html／201004／151718．html，2014－2－7．

［4］肖国兴，肖乾刚．自然资源法［M］．北京：法律出版社，1999．