从《行政复议法》第七条谈其他规范性文件的可诉性趋势

陆 丽

(河南警察学院，河南 郑州 450000)

根据我国《行政复议法》第七条的规定，行政机关依据违法的其他规范性文件做出的具体行政行为，如果行政相对人认为侵犯了其合法权益，可以在对具体行政行为申请复议时，对行政机关所依据的规定一并向行政复议机关提出审查请求。行政复议机关有权利和义务进行审查并做出复议决定。行政复议法的这项规定，必将引起涉及其他规范性文件是否可诉的行政诉讼问题。

行政主体做出的具体行政行为一直是行政诉讼的审理对象，而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院对规范性文件是不予受理的。但从《行政复议法》第七条的规定，我们可以清楚地看出其他规范性文件的可诉性趋势已成为可能和必要。为阐述这一问题，笔者从以下几个方面予以论述。

一、明确《行政复议法》第七条中“规定”的性质

《行政复议法》第七条第一款采用列举的方法指出，“规定”包括三类具体内容，同时，该条第二款把国务院部、委员会规章和地方人民政府规章排除在“规定”之外。

从该条款的实质可以看出，《行政复议法》第七条中的“规定”符合抽象行政行为的特征，它是和行政主体做出的具体行政行为相对应的。抽象行政行为也是行政主体行使行政权的体现，它具体包括行政立法行为和制定其他规范性文件行为两个部分。

行政立法行为是行政主体根据立法权限，并按照法定程序制定和发布行政法规和行政规章的抽象行政行为。它具体包括行政主体制定行政法规、行政规章和地方性规章的行为。

制定其他规范性文件是指行政主体除了行政立法行为，制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。一般把这种行为看成是比行政立法行为低一个层次的抽象行政行为。它是指除行政法规和规章以外的法定效力和规范体例。行政主体在行政管理过程中，为传达贯彻党和国家的方针、政策、法律，发布行政法规和规章，请示和答复问题，指导、布置和商洽工作，报告情况和交流经验而做出的抽象行政行为。

可以看出，行政立法这一抽象行政行为产生行政法规、行政规章，而各级行政部门的规定是通过制定其他规范性文件这一抽象行政行为产生的。 《行政复议法》第七条中的“规定”正是抽象行政行为中的规范性文件规定。

二、行政行为可诉性的立法现状

行政行为的可诉性显示着行政机关的行政权与司法机关司法权之间的权力制约关系。从“权力监督与有权利就有救济”的理论出发，当行政行为相对人认为其合法权益受到侵害时，就应有司法救济的权利，对应的行政行为也就有成为行政诉讼对象的可能。行政行为的可诉程度在不同社会形态、不同国家会有不同的内容。一些行政诉讼制度比较完善的西方国家，对于制定其他规范性文件这一类的抽象行政行为，大多是将其纳入到行政诉讼的受案范围中，而只把行政立法这一类的抽象行政行为，排除在行政诉讼的受案范围之外。

大陆法系国家中的法国，行政案件的判例表明，法院除了国家行为、私法行为、立法行为、政治行为及司法保留事项，其余都有权管辖。德国在1976年的《行政程序法》中规定，行政行为是为管理公法领域的特定事件，由有权机关采取的命令、决定和其他主权措施的总和，它能够直接引起外部法律后果。司法受案范围规定，除了涉及行政机关的私法行为、宗教利益、政治利益、违宪行为、文化利益不能提起行政诉讼，都可能提起行政诉讼。

英美法系国家中的美国，行政行为受司法审查是原则，排除审查则是例外。行政机关的一切行政行为原则上都归属在司法审查的范围之内。在英国，除了最高权力机关——议会的决议，法官根据自己对这一问题的法律判断和自己的主观认识，对任何行政行为如果认为其超过法定的权限，都可以对其进行司法审查。

我国《行政诉讼法》第十一条、第十二条及最高人民法院有关行政诉讼问题的司法解释中的“受案范围”详细规定了我国行政诉讼案件的受案范围。在我国，并非对行政主体所有的行政行为都可以提起诉讼，行政诉讼案件的受案范围不包括抽象行政行为。

从现行法律来看，我国抽象行政行为不可诉的法律依据主要有:第一，我国《宪法》第六十七条、第八十九条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，审查抽象行政行为合法性的权力由各级人民代表大会及其常务委员会，以及做出抽象行政行为的上级行政机关行使。第二，《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条规定，属于行政立法范畴的行政法规是人民法院审理案件的直接法律依据，而规章则是参照依据。人民法院对规章有部分审查权，但不能直接受理对规章的诉讼。故行政立法这一抽象行政行为不属于行政诉讼的受案范围。世界各国的通例也是将行政立法排除在行政诉讼的受案范围之外。第三，《行政诉讼法》第十二条第二款同时把制定其他规范性文件这一抽象行政行为排除在人民法院的受理范围之外，从而在立法层面上完全否定了抽象行政行为的可诉性。

三、我国其他规范性文件可诉性趋势

从世界各国立法现状来看，各国通行的行政诉讼的普遍原则是，虽然对行政立法这一抽象行政行为的可诉性还有所保留，行政诉讼的受案范围包括制定其他规范性文件这一抽象行政行为，这代表着行政诉讼立法的发展趋势。

我国的行政诉讼制度起步较晚，它是随着我国社会主义法制建设和民主政治建设的进程而发展的。1990年实施的《行政诉讼法》，是我国行政诉讼制度正式确立的里程碑。二十多年的司法实践表明，行政诉讼制度的确立为解决行政纠纷，保护行政相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权起到积极作用，有力推进了“建设法治中国”方略的贯彻实施。由于受行政诉讼立法中受案范围规定的制约，制定其他规范性文件这一抽象行政行为没能纳入司法审查的范围。这种做法不但与国际发展趋势不相吻合，而且忽视了不合法的规范性文件可能给行政相对人造成比具体行政行为更为严重的人身或财产损害。因此，加快其他规范性文件的可诉性立法很有必要。

(一)《行政复议法》第七条的立法思考

1.从《行政复议法》第七条看，制定其他规范性文件这一抽象行政行为所涉及的行政主体范围极为广泛，其中包括国务院各部、各委员会、县级以上的各级人民政府及其工作部门和基层的乡镇人民政府。如果将这一抽象行政行为所涉及的所有行政主体都纳为行政诉讼被告，可以将行政机关的行政权置于人民法院司法权的监督之下。这样一来，人民法院监督行政机关实施行政行为的范围更加宽泛，这种监督比单纯监督具体行政行为有更广泛的影响力，从而可以更有效地督促广泛的行政主体依法行政。

2.从《行政复议法》第七条看，其他规范性文件的直接可诉性尚需一个过程。所有行政相对人对其他规范性文件可以提起行政复议也有一个限制，即如果想对其他规范性文件提出行政复议申请，需要以有针对性的具体行政行为的复议申请为前提。随着行政主体行政经验的积累与完善、行政工作水平的提高，对其他规范性文件直接提出行政复议将很有可能，进而也势必促进其他规范性文件的可诉性立法的出台。建议将来对《行政复议法》进行修订的时候，增加对规范性文件直接提出行政复议的相关规定。

3.从《行政复议法》第七条看，对不服该条的可以在提起行政复议时附带审查规范性文件，若能进一步规定可以提起行政诉讼，则就给予行政相对人获得司法救济的重要保障。实现对维持行政主体具体行政行为所依据的其他规范性文件进行合法性审查的条件，目前迫切需要有立法上的支持，使其他规范性文件这一抽象行政行为的可诉性变成现实。对其他规范性文件的司法审查可以从以下三个方面进行:一是审查其他规范性文件的内容是否符合现行法律、法规的原则、规定;二是审查制定其他规范性文件的行政主体是否有法定的权限;三是审查其他规范性文件的制定是否履行了法定程序，比如召开研讨会、论证会，进行可行性、操作性研究，进行听证并充分听取行政相对人的意见，进行必要的审批、备案。

4.从《行政复议法》第七条看，国务院各部委规章和地方人民政府规章不包括在此条的“规定”之内。规章的审查依照法律、行政法规办理。这是以法律条文的形式肯定了目前我国采取的行政立法式的抽象行政行为不可诉的原则规定，此类抽象行政行为由全国人民代表大会及其常委会和国务院统一监督实施。

(二)其他规范性文件可诉的必要性

1.将其他规范性文件的可诉性纳入到行政诉讼中，有利于人民法院充分行使监督权。将行政权纳入到司法权的监督之下，是现代民主法制国家普遍适用的司法原则。如果行政机关制作的其他规范性文件具有违法性，则必然会出现根据这一其他规范性文件做出错误的具体行政行为的情况。这样，人民法院不仅有权撤销或改变违法的具体行政行为，而且有权从源头上消除产生违法的具体行政行为的根源，当然也就有权审查监督行政主体做出的其他规范性文件。

2.有利于使行政相对人的合法权益得到有效保护。如果制定其他规范性文件这一抽象行政行为不被纳入司法审查的范围，当行政主体做出不合法的规定时，人民法院也无权进行司法审查，进行撤销或变更，这从一定程度上无助于对行政主体滥用职权违法行政的行为进行监督。行政相对人只有等到具体行政行为侵害其权益时，才有权进行司法救济，这种“马后炮”现象必须革除。建议增修其他规范性文件的可诉性规定，这样做的目的如下:可以预防行政主体把本来做出具体行政行为就能达到行政目的，为逃避司法审查，就改为做出抽象行政行为的流弊，也可以使行政相对人获取司法保护的力度加大，实现行政诉讼保护行政相对人合法权益的目的。

3.有助于督促行政主体提高行政质量和效率。行政行为的效率性是行政主体追求的行政目标之一。当其他规范性文件这一抽象行政行为纳入行政诉讼范围后，行政主体做出行为时就会更加谨慎。不合法的其他规范性文件一经公布运作，就有接受司法审查的可能，就可能严重影响行政行为的实施。所以，行政主体从树立行政权威、提高行政效率的角度出发，只有制作严谨、公正、合法的其他规范性文件，才能经得起司法审查，才能达到行政主体高质量、高效率地良性运作的目的。

4.其他规范性文件可诉性确立，有利于法律的统一实施。每一个专门的行政主体在制作其他规范性文件时，往往只是从本部门的角度去寻找法律的依据，而忽视其他方面的法律，就容易制定出一些相互“打架”的文件。当其他规范文件接受司法审查时，就可以维护合法的文件，撤销抵触的无效的文件，促进各行政主体统一协调地适用法律，维护我国社会主义法制的统一。

(三)其他规范性文件可诉性的必然性

1.司法实践中，随时会遇到《行政复议法》第七条规定的法律事实出现的情况。对行政复议决定不服的，下一步的司法运作程序需要明确的立法依据来授权，增加其他规范性文件可诉性法律规定已经迫在眉睫。

2.人民法院二十多年的行政审判经验表明，它有能力进行审查、解决其他规范性文件的违法性问题。人民法院审理行政案件，一般不审查抽象行政行为，这并不是对抽象行政行为没有任何程度的司法审查权。人民法院审理行政案件参照有关机关制定、发布的规章，参照是以审查为前提的。这种不可诉的司法审查正是人民法院行使审查权的最好实践。随着实践经验的积累，在现有立法体系下，对规章以下的其他规范性文件的可诉性进行法律构建实属必然。近年来，人民法院通过精英式的入门选拔制度，使得法官的素质不断提高，职业化和专业化水平得到增强，足以担当对其他规范性文件进行司法审查的职责。

3.在司法实践部门和理论界，自《行政复议法》和《行政诉讼法》颁布以来，从来就没有停止对其他规范性文件可诉性进行的争议和研究。截至目前，已经在其他规范性文件的可诉性上达成共识，对于其他规范性文件的可诉性的立法建构也提出较为可行的制度设计。多年来，司法实践部门的成熟经验和理论界的研究成果应该以法律的形式加以固定。其他规范性文件的可诉固然可能以立法的形式确定，但要真正构建完善的操作机制，要走的路还很长。

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