论个人信息二元利益的保护模式

张梦夏

一、问题的提出

当今社会进入信息时代，个人信息的巨大商业价值被不断发掘，网络行为记录、手机号码、电子邮箱、住址等都可以被商家用作个性化商品或服务推销和宣传的工具，个人信息商品化正掀起浪潮。此时，传统看来具有强烈人格属性的个人信息，在财产利益逐渐凸显的形势下，究竟应该依托何种权利进行法律保护成为难题。而该问题的解答在这一新生制度中又居于核心地位，直接决定了个人信息保护的体系构建和路径选择。新《消费者权益保护法》第14条提及了消费者享有个人信息权，并且认为这是一项消费者的人格权利。那么人格权真的可以保护商品化下的个人信息吗？

二、个人信息的二元利益

欧盟《个人数据保护指令》对个人数据的定义是“与一个身份已确定或者身份可确定的自然人（数据主体）相关的任何信息；身份可确定的人是指其身份可以直接或者间接，特别是通过身份证件号码或者一个或多个与其身体、生理、精神、经济、文化或社会身份有关的特殊因素来确定的人”。[1]从以上定义看，个人信息的范围极宽，几乎一切能够起到识别作用的直接与间接的信息都可以纳入其中。

在传统人格权体系下，姓名权、肖像权、隐私权等已经分别对自然人主体的姓名、肖像、隐私等人格要素进行了保护，为何还需要个人信息权呢？笔者认为，不是因为个人信息权的客体范围更宽泛，而是因为个人信息权保护的侧重点完全不同于以上几种具体人格权。姓名权、肖像权、隐私权作为传统人格权，其精神性极其突出，在大部分情况下体现为一种消极的、防御性的权利，以排除他人的妨害达到对权利的行使。[2]虽然个人信息权的对象也包括了姓名、肖像及隐私信息，但其保护的重点是主体对这些信息被收集整理后的价值的可控性，是一种积极性的权利，且可以转让。也就是说，即使一项个人信息存在着精神利益，但是无法或还未被规模性地收集和处理进行商业利用，那么仍然应该属于隐私权等具体人格权保护的范围。个人信息权的客体应该只包括那些能够被财产化、可以进行商业利用的信息。所以，我们讨论的个人信息必然是同时具有人格利益与财产利益的。个人对于属于自己的信息有着控制的愿望和利益就是人格利益的体现，财产利益则体现为个人信息的巨大商业价值。

传统民法理论形成了我们惯常的权利思维路径。主体对某个客体最先提出何种利益的保护诉求：人格利益还是财产利益？在人格与财产的二元权利体系下确认权利：人格权或财产权？按照侵权法和合同法的规定对经过确认的权利进行保护。这种路径安排决定了一个客体对应一种利益,一种权利。[3]一般认为，人格权的客体是“人格”或“人格要素”1。而人格要素又包括了姓名、肖像、隐私等。但是制度设置之初未曾预料的是，主体对人格要素所享有的利益随着科学技术的发展而日渐丰富，从一元扩张到二元。这种主体利益扩张的根源就在于一些人格要素在一定条件下转化成了财产。在这种情况下，仍然要选择人格权作为权利依托，必然需要承认人格权能够负载财产利益。

三、如何保护人格权

1.“人之本体的保护”向“权利保护”的过渡。从历史发展的角度看，人格权从创始之初就有存在与否的争论。在实证法上，近代以法国和德国为代表的民法典大都没有规定完整的人格权制度，仅就姓名权作为主体的人格标志予以规定，其他人格利益则通过侵权行为法间接保护。[4]这种保护模式可以被认为是“人之本体的保护”，而不是“权利保护”。这样的制度安排并不是不重视对人格的保护，而是因为传统权利理论认为，权利化保护体系只能将某种“外在于人”的东西作为客体给予保护，而不能染指“内在于人”的事物，否则就是把“人”当作“物”来占有、支配了。而生命、身体、健康、自由等要素均是人的自身的体现，是内在于人的，因此不能采用权利化保护模式，而只能通过“人之本体的保护方式”来实现。[5]但现代社会，有学者认为人格权之所以能够和物权、继承权等支配权并列2，其原因就在于“人的伦理价值的外在化”。人的伦理价值应该具有可支配性，人需要能像拥有财产那样拥有人格价值，所以人的伦理价值应该“外在化”而成为“权利的客体”。[6]也就是说，人格利益不再仅局限于“内在化的伦理价值”，而且包含了可以支配的“外在化的人身价值”。从这种理论看，人格权的发展本身与“人格商品化”现象密不可分，正是因为现代社会人的伦理价值有交易要求，进而不可回避“人格支配”问题才有了人格权“权利保护”模式。人格权由“人之本体的保护”向“权利保护”的过渡，使得人格权扩张、人格权负载二元利益成为可能。

2.人格与财产的关系。实际上，人格与财产的关系并不如想象般界限分明。在英美法中，至今尚无统一的人格权概念，相反，却将人格视为财产。如在美国最高法院早期的判例中就认为 ：“一个人的姓名是他自己所拥有的财产，并且他对姓名享有与对其他财产类别相同的使用和收益的权利。”3诚然，人格有自己的涵义,它是以人的伦理价值为实质基础的,它不可能直接涵盖财产,不可能与财产因素完全融合。近代以来的民法人格技术上，将财产的享有状况从人格构成中摒除,也是为了追求法律“生而自由、人人平等”的根本价值。[7]但是不容否认的是,财产与人格的界线并不是绝对的清晰，传统的财产观念由有体物扩及无体物，新型的财产权不断涌现，特别是个人信息能与主体脱离而具有财产性，当个人信息潜在的巨大商业价值被认识和开发后，商家对个人信息大规模地收集、处理、买卖已是不争的事实。在构成侵权责任的情形下,无论侵害的是财产还是人格,最终都可能以损害赔偿的形式加以救济。因此,在财产与人格之间似乎形成了一个相互融合的联结点。从人格与财产的关系可以看出，对人格的保护本不是完全排斥财产因素的。

3.个人信息保护的立法实践。从国际公约和各国立法来看，个人信息保护往往被置于基本人权保护或者隐私保护的价值观念之下。OECD于1980年通过的《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》，其法律依据是个人基本权利和自由的规定。“指针”第一部分第6条规定：“指针应被视为最低标准，应以保护隐私和个人自由的附加措施作为补充。”[8]欧盟1995年通过的《个人数据保护指令》，是新型信息保护立法中最具有代表性的。它是建立在将隐私与个人数据保护问题视为一项基本人权与自由问题上的，其理论基础是强大而不可剥夺的个人权利，[9]承认主体拥有控制自己个人信息的自由。德国和美国的个人信息立法是很具有代表性的。有学者认为其价值理念有所区别，前者以人格权为基础、后者以隐私权为基础。[10]德国联邦宪法法院于1983年做出的“人口普查法案”判决明确指出，“信息自决权”的法律基础是德国宪法第一条第一项规定的 “人性尊严”和第2条第一项规定的“人格自由发展”。[11]在该判决的指引下，《联邦个人资料保护法》第一章第1条规定 ：“该法的目的是为了保护个人人格权在个人资料处理时免受侵害。”[12]美国的个人信息保护在立法层面，宪法和制定法大部分是针对政府或公共机构滥用个人信息的行为，如宪法第四修正案、1974年《隐私法》；少数是针对诸如金融服务、娱乐、通信服务等私人市场领域内的个人信息利用问题的单独立法，[13]如1970年《公平信用报告法》、1998年《儿童网上隐私保护法》。在普通法层面，关于个人信息的保护则是主要通过私人侵犯隐私权的侵权法来实现。

对个人信息保护虽然各国大都单独立法规制，但在法律属性上更多倾向于个人信息权是一种宪法性质的基本权利。我国的宪法尚不具有直接的司法效力，所以我们需要探究其基本权利后的法律宗旨。可以看出，无论是人格尊严与自由、一般人格权还是隐私权的保护路径，在我国的法律体系中仍然是归于人格权进路之下的。因此从各国立法实践看，人格权保护模式仍然是大部分国家的现实选择。

对二元利益并存的个人信息以人格权作为保护模式符合理论的发展，也是多数国家的现实选择。立法应当把信息主体自己或授权他人对个人信息进行商业利用认为是人格权的权能之一,当他人擅自将个人信息收集、加工、处理、使用时,权利人就可以具体人格权受到侵害为由请求法律的救济。通过这样的方法，将个人信息权利纳入人格权体系，扩充人格权的保护范围，将人格权负载的利益二元化。

注释：

1一说认为，人格权的客体是人格利益。笔者认为，人格利益是一种基于主体而存在的关系性概念，不适于作为客体，以“人格要素”作为人格权客体更为恰当。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第134页。

2我国大部分学者都将人格权视为一种“支配权”。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第131页。王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2002年版，第507页。

3 See Brown Chemical Co.v.Meyer,139 U.S.542(1891).

[1]个人数据保护：欧盟指令及成员国法律、经合组织指导方针［M］.陈飞等译，法律出版社，2006：25.

[2]王利明.论个人信息权的法律保护—以个人信息权与隐私权的界分为中心［J］.现代法学，2013，4.

[3]蓝蓝.人格与财产二元权利体系面临的困境与突破—以“人格商品化”为视角展开［J］.法律科学，2006，3.

[4]马特.人格权与财产权关系考—以隐私权为线索［M］.王利明主编《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社，2007：180.

[5]胡平仁，梁晨.人的伦理价值与人的人格利益—人格权内涵的法哲学解读［J］.法律科学，2012，4.

[6]马俊驹，张翔.人格权的理论基础及其立法体例［J］.法学研究，2004，6.

[7]马俊驹.人格与财产的关系—兼论法国民法的“总体财产”理论［J］.法制与社会发展，2006，1.

[8]齐爱民.拯救信息社会中的人格—个人信息保护法总论［M］.北京大学出版社，2009：57.

[9]Joel R.Reidenberg,Resolving Conflicting International Data Privacy Rules in Cyberspace,52 Stanford L.Rev,1315(2000).

[10]齐爱民.美德个人资料保护立法之比较—兼论我国个人资料保护立法的价值取向与基本立场 ［J］.甘肃社会科学，2004，3.

[11]马特.个人资料保护之辩［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2012，6.

[12]齐爱民.德国个人资料保护法简论 ［J］.武汉大学学报，2004，4.

[13]Vera Bergelson,It’s Personal but Is It Mine Toward Property Rights in Personal Information,37 U.C.Davis L.Rev.379,391-396(2003).