我国违约精神损害赔偿问题探析

林亮春，李 瑜

（1.海南大学法学院，海南海口，570228；2.长乐市司法局，福建长乐，350200）

一、问题的缘起

在我国现有法律体系下，违约及侵权的救济共同构成了民法中的救济制度。在合同违约的救济中，除法律规定的免责情形外，当事人未能依约履行合同义务的，应承担违约责任，对给另一当事人造成的可预见范围内的各项财产损失承担赔偿责任。但对违约精神损害问题，我国传统民法理论历来将之排斥于赔偿范围之外，主张精神损害赔偿只能在侵权救济中得以适用。

司法实践中，随着合同目的不断多样化，违约方的违约行为造成守约方精神遭受损害的情形与案例日益增多。依照我国现有的法律，在违约与侵权交叉的案件中，若以违约之诉提起诉讼，则无法就违约造成的精神损害进行赔偿；若以侵权之诉提起诉讼，则无法对预期利益提供救济。我国民事救济制度中两种救济方式的对立，决定了二者救济范围的遗缺，不利于对受害者的充分保护［1］。

我国不应困守违约与侵权二元救济体系，将精神损害赔偿仅限于侵权领域，而应当秉承时代法的精神，在学术上承认违约精神损害赔偿，并进一步对其正当化和系统化［2］。对司法实践中支持违约精神损害赔偿的创新之举予以肯定，并借鉴域外立法及司法的有益经验，通过对现有《合同法》第113条的扩大解释，构建我国违约精神损害赔偿制度。

二、对违约精神损害赔偿否定论的驳斥

我国通说认为，精神损害赔偿只有在特定的物质性、精神性及一般人格权等受到非法侵害时，方能主张精神损害赔偿，而在违约的场合中，不存在精神损害赔偿的适用空间。通过归纳总结，持通说观点的学者提出的理由主要包括如下四个方面。

（一）侵权责任与违约责任区别说

有学者认为，能否给予精神损害赔偿是区分侵权责任与违约责任的显著标志，法律允许侵权精神损害赔偿，但除非合同双方当事人约定了精神损害赔偿，否则违约造成的精神损害赔偿为法律所禁止［3］。若非如此，则将混淆侵权与违约的界限。该观点从现有的实然法而论有其合理成分，但从立法论角度则不尽妥当［2］。首先，法律对于是否承认违约情形下的精神损害赔偿问题，应基于制度本身的合理性考量。如前所述，在现有的法律体系下，违约和侵权的交叉竞合，无论是从违约还是侵权的角度出发，皆有不能得以救济的遗缺内容，这在客观上佐证了承认违约精神损害赔偿的必要性。其次，以精神层面的服务为立约意旨的合同类型日益增多，违约导致精神损害的情形客观存在，对于同样造成精神损害的情形，侵权法强调予以救济而合同法却阻却其救济，难以自圆其说。再次，在违约但不构成侵权的情形下，当事人也无法选择侵权之诉来弥平精神上遭受的损害。最后，违约与侵权属于民事救济的两种不同方式，在归责原则、举证责任、责任构成要件、诉讼时效、责任免除、对第三人责任、诉讼管辖等方面皆存在不同，认为承认违约精神损害赔偿将导致侵权责任与违约责任混淆的观点实为以偏概全之说。

（二）违背等价交换原则说

有学者声称，合同本质上隶属交易的范畴，应当以遵循等价交换为内核。若允许合同一方当事人主张违约精神损害赔偿，致其获取交易之外的利益，将违背等价交换原则的要求［4］。该观点若要获得充分的说服力，必须先对前提作出合理的界定。第一，等价交换要求发生在双务合同中。对于单务合同，一方当事人承担合同义务但对方当事人并不因此承负对价义务，无所谓遵循等价交换的要求。第二，即便是在双务合同的情形下，等价交换原则的具体适用也应是存在临界线的。亦即等价交换在违约之前得以适用，但并不能延伸至违约之后的适用。诸如，在违约救济中，对违约方苛以惩罚性违约金，并不是在常态的合同履行过程中所应承担的责任［5］。第三，在诸如旅游、婚庆、殡仪服务等以精神欢愉、结婚纪念、悼念追思等为立约目的的合同中，精神利益的服务是合同履行最主要的内容，是交易内而非交易外的利益，因此，于此情形下主张违约精神损害赔偿也并不违背等价交换的原则。

（三）违反可预见规则说

有学者认为，合同法中的可预见性规则是确定违约救济赔偿范围的尺度，违约精神损害为合同当事人缔约时所不能且非应当预见，因此应予以排除适用。该观点与其说是对违约精神损害赔偿应然性的思考，不如说是对已有法律适用的实然性阐述。其一，法律的规定具有事前预见性作用，当前我国法律中尚无违约精神损害赔偿的规定，自然不能要求违约方于缔约时能够预见。倘若在法律上明确承认了违约精神损害的赔偿之后，合同当事人自能够并且应当能够对此赔偿予以预见。其二，可预见性的界分属于事实判断，对违约方于缔约时能否预见到某一项损失的认定，应以理性人作为参照标准进行判断［6］。在以精神利益为立约主要目的的合同中，服务者作为专业的主体能够并且应当预见违约给守约方带来的精神损害。其三，合同法中的可预见规则是指对于损害的原因和种类能够预见，并非对具体范围甚至是具体数额预见的苛刻要求，可预见性规则的限定并不会对违约精神损害赔偿的可行性构成理论上以及实务上实质的阻碍。

（四）法官自由裁量权膨胀说

有学者认为，精神损害赔偿难以准确地计量，必须依托于法官的自由裁量权，而我国现有的法官素质不足以担此重任，该观点能否成为否定论学者的一个合理的支撑点有待商榷。一则，探究制度设立的本源重在对其欲解决问题的思辨，虽然我们不主张孤立地看待制度本身，但要以一项民事救济制度赔偿范围的切除来迎合司法的廉洁，应当认为违约救济承受了其所不能承受之重。二则，学界的一些学者侧重强调了违约精神损害赔偿的确定难度，但对于精神损害赔偿在侵权领域的存续及运行却难以作出令人信服的解释。应当认为，司法实践中精神损害赔偿的认定具有其共性，违约精神损害赔偿完全可以在现有侵权精神损害赔偿的基础上得以借鉴和发展。三则，违约精神损害赔偿并非适用于所有类型的合同，在原则上承认这一制度的基础上通过对构成要件甚至是合同类别的限制，也可以在一定程度上限缩法官的自由裁量权。

三、违约精神损害赔偿的比较法考察

纵观域外立法及司法实践，无论是大陆法系、英美法系还是国际公约，都有通过基础立法、法律解释、司法判例、理论创新等不同形式确立违约精神损害赔偿制度的例证。

法国，通过法官对法律的扩张解释，寻求以判例的方式先行确立，后在立法层面上进行巩固。目前，法国对于财产上与精神上的损害赔偿等同视之，确立起了损害赔偿的一般性规则。《法国民法典》1382条对于因行为人原因致他人遭受损害的，并不区分是造成精神上的损害还是财产上的损害，统一规定行为人应当承担相应的赔偿责任［7］。在该条文中，过失之行为包括但不限于违约行为，损害亦囊括精神、财产及人身损害。在性质上，侵权责任与合同责任并无区别，违约损害的对象囊括物及精神的损害，但凡属于非财产上的损害，受害者均可向法院主张精神损害赔偿。

德国早期的精神损害赔偿，仅适用于法律明文规定的三种情形，凡是除此之外由违约所造成的精神损害赔偿，法律不予支持［8］。二战后，德国为了突破法定三情形的限制创设了非财产损害之商业化理论，即认为凡是能够以金钱交易来获取的利益，被认定为具有财产价值，侵犯该利益所造成的损失，属于财产上的损失，被害人可以请求获得赔偿［9］。通过此种变通性的做法，德国将精神损害巧妙地纳入财产损害的范围加以保护。如在罗马尼亚旅行案中，因旅行社的服务不佳影响旅行者度假质量，联邦法院认为度假本身已商业化，具备财产上的价值，判决支持旅行者要求旅行社对给其造成的“违约精神损害”进行赔偿的诉讼请求。

我国台湾地区现行民法对于违约造成的精神损害赔偿有明确的规定，其中第227条规定，除免责事由之外，违约方不履行或不完全履行合同义务，合同的守约方可以依照给付延迟或不能主张自己的权利。如果违约行为还引发守约方其他损害的，也可以一并要求损害赔偿。并且，对于违约精神损害赔偿，当事人可在违约之诉中提出，法院依照违约之诉分配举证责任，但准用侵权之诉确定赔偿数额。

美国对于精神损害赔偿的有关立法，采取原则和例外相结合的模式，有选择性地承认精神损害赔偿。美国在《第二次合同法重述》评论部分的解释规定，若违约之后造成的重大精神损害被认定为是特别可能的情形中，法律允许当事人主张违约精神损害赔偿。司法实践中，美国法院通常依据案件所涉合同的类别以及合同当事人的违约行为进行判断，对于双方于缔约时就能合理预见到的精神损害赔偿以及故意或极不负责任的违约行为所造成的精神损害赔偿请求，法院通常都会予以支持［10］。

违约精神损害赔偿在国际性公约约及区域性条约上都有所体现，《国际商事合同通则》贯彻完全赔偿的原则，该法第7.4.2条规定，守约方对于因违约方的违约行为所造成的损害，有得到完全赔偿的权利。条文还特别明确指出，此处的损害包括精神上的损害。《欧洲合同法原则》第501条规定，合同可获得的损害赔偿包括但不限于非金钱损害赔偿，对于未来合情合理发生的损害也可以包括在违约损害赔偿当中［11］。《欧盟法原则》第8：402条第4款也规定，一方当事人在所缔结的合同中承担了对另一合同当事人精神利益的满足及保护，出现违约情形时，法律支持守约方所主张的相应违约精神损害赔偿。

四、我国违约精神损害赔偿的司法实践分析

由于我国在立法层面上对违约精神损害的赔偿问题暂无明文规定且无明文禁止，因此，在法院审判实践中对此同类案件存在着三种截然不同的审判模式。有些法院在判决中明确否定了当事人的赔偿请求；有些法院为求得个案的公正审判突破创新，对当事人的赔偿主请求予以支持；还有些法院则避开问题的焦点，没有表明法院对此问题的看法，但判决结果间接支持了违约精神损害赔偿。

在明确否定违约造成精神损害赔偿的审理模式中，法院所依据的裁判理由不尽相同。宋慧聪诉巴之黎婚纱摄影服务合同案，沈阳中院认定巴之黎承担违约责任，但以违约精神损害赔偿欠缺法律规定为由不予支持；刘福顺诉永生公司房屋买卖合同纠纷，海口中院认为该主张缺乏事实及法律依据不予支持；伦月贞诉中旅旅游合同纠纷案，广州中院认为违约精神损害赔偿违反了可预见规则为由否定了原告的该项诉讼请求；陶某诉申东颐养院纠纷案，上海一中院认为一审案有错误，经变更后对精神损害赔偿予以支持。上述四种否定基于违约而造成的精神损害赔偿的裁判理由，是在我国现有法律体系下法院谨慎适用法律的结果。法院在案件审理过程中并不否定违约行为造成守约方的精神损害，但囿于我国违约救济中尚无对精神损害救济的明文规定，因此在判决中并未予以支持。

在明确支持违约行为造成的精神损害赔偿的审理模式中，法院突破我国实然性法律的规定，从应然性的角度出发并予以了肯定。陈宏伟诉海峡公司运输合同纠纷案，湖里区法院认为合同合法有效，原告因伤致残蒙受精神痛苦，违约精神损害赔偿予以支持；马立涛诉梦真美容院服务合同纠纷案，铁东区法院以违约客观造成守约方巨大的精神损害为基础肯定了违约精神损害赔偿；肖青等诉旭光服务部合同纠纷案，秦淮区法院认为若不对违约精神损害损害予以赔偿显失公平，因此在法院主持的调解中进行了赔偿。在此种审理模式中，虽在法律上的支撑略显不足，但法院追求审判公正大胆创新，从司法审判实践的领域积极推动我国违约精神损害赔偿制度的进程，应予以肯定。

在间接支持违约精神损害赔偿请求的审理模式中，法院在判决书中并没有明确表明对该问题所持有的态度，而是结合原告的全部索赔主张，酌情予以支持。如在刘愔诉嘉信俱乐部培训合同纠纷案，浦东区法院判决嘉信俱乐部赔偿刘愔经济赔偿款1万元，但对于法院是否支持违约精神损害赔偿作为补偿款的一部分纳入1万元的赔偿款中，法院的裁判文书中并未明确说明。一般而论，法院在审理争议性较大，特别是理论上也存有争议的案件，倾向于采取模糊性的处理方式以减少裁判风险，浦东区法院以其他损失的由头将赔偿款项集合处置，确立赔偿数额总数，是在现有法律体系下对违约精神损害赔偿的间接救济。

五、我国违约精神损害赔偿制度的构建

我国对于违约精神损害赔偿问题存在的立法空白，不利于司法实践中的统一判决。在违约精神损害赔偿理论上业已获证成，并且域外立法、区域性条约及国际性公约都已明确肯定该制度的法制环境下，我国应当秉承时代法的要求摆脱传统理论桎梏，构建我国的违约精神损害赔偿制度。

从域外违约精神损害赔偿的立法模式而言，有三种模式可供我国借鉴，包括确立损害赔偿一般性规则的立法模式、责任竞合情形下允许的立法模式以及原则禁止但允许例外的立法模式［12］。我国应综合考量域外立法模式的利弊，结合本国国情及交易的实际需要，并在立法上最终确立违约精神损害赔偿制度，同时通过一系列限制规则的构建，对其适用的范围予以必要限制。

具体而言，确立违约精神损害赔偿制度，可在我国原有《合同法》相关规定的基础上进行。我国《合同法》第113条规定违约方承担的损失赔偿数额时，并没有限定一方当事人不恰当履行合同义务给对方当事人造成的损失仅为财产损失，非财产性损失作为损失的一种类型理应被纳入违约救济的范畴中。对我国《合同法》113条进行扩大解释，能够在我国现有的法律体系下确立违约救济中的精神损害赔偿制度，并且有利于节约立法成本并能在最大程度上保障现有法律体系的协调稳定［13］。

违约精神损害赔偿的限制目的在于预防违约救济制度中精神损害赔偿滥诉的发生，维系制度设立的初衷。因此，应当合理地限定其具体适用的范围。第一，非商业合同的限制。正如有学者所言，如果在纯粹的商业合同中也支持违约精神损害赔偿，那么缔约之后任何的违约所引发的不愉快都会得到精神损害赔偿，如此一来合同作为一种商业工具将最终不堪重负而被彻底淘汰。简而言之，违约精神损害赔偿救济的利益应排除商业利益。第二，可预见性规则。可预见性规则假定违约方作为一个正常的理性人在缔结合同之时所能够预见或者应当能够预见到的，因自己的违约行为而给对方当事人带来精神上的痛苦以及损害。这就要求法律应对适用违约精神损害赔偿的合同类型进行明确，为合同当事人的事先预见提供指引。第三，法律不问小事规则。该规则要求由于违约行为引发合同当事人的精神损害必须达到为社会公众所认可应予以救济的较为严重的程度。对精神损害严重程度的具体认定，可借鉴或参照侵权责任法上的相关规定及司法实践经验进行判断。

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