构建我国抽象行政行为行政诉讼新制度

徐希友

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000)

我国的《行政诉讼法》第12 条第2 款明确规定，人民法院对于因行政法规、行政规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼不予受理。随着行政诉讼法制的深入发展，行政诉讼法的这一规定逐渐受到质疑［1］。行政诉讼法修正案草案也明确规定，人民法院不予受理公民、法人或者其他组织对行政法规、行政规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼;但是，其同时规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的行政规章以外的规范性文件不合法，在对行政机关的具体行政行为提起诉讼的时候，可以一并请求对该规范性文件进行附带审查，这样的规定可谓是一大进步。依据这样的发展逻辑演进下去，不难得出可以将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的结论。

一、抽象行政行为可诉性初探

(一)抽象行政行为的概念

抽象行政行为即行政主体针对不特定的相对人单方面做出的享有普遍约束力的行为，也即制定行政规则的行为。在我国，抽象行政行为按照效力等级可以分为行政法规、行政规章和行政规定(即行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令也叫规章以下的规范性文件或者规范性文件)三种。从中央的国务院到乡级的政府，各个级别的行政机关均可以依据宪法和组织法的规定去实施抽象行政行为［2］。依据《宪法》，我国的行政系统包括作为最高国家行政机关的国务院、国务院各部门、地方各级人民政府以及其职能部门。在一定的范围内，它们都有制定规范性文件的权力［3］。现实状况是抽象行政行为已经成为广大机关部门施政的重要依据，但是“抽象行政行为”的称谓却并没有在正式的法律文本上出现过。

(二)抽象行政行为的可诉性现状

1. 国外抽象行政行为的可诉性现状

从国外的实践状况来看，行政诉讼体制较为完善的一些西方国家，依据“有权利必有救济”这一法律原则，把抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围。具体来看，在德国，宪法法院(包括联邦的和州的)在审查具体的案件或者审理宪法控诉的案件的同时审查相关法律法规的时候，被裁定违宪的法律法规也必然失去法律效力［4］。依据德国法律的相关规定，对抽象行政行为的审查存在两种方式，一是宪法法院，称为直接审查;二是行政法院，称为间接审查。其他国家如日本等，也作了类似的规定。法国则规定对于抽象行政行为公民除了享有议会救济与行政救济的手段以外，还可以采用诉讼救济的手段来监督行政机关的行为从而保护公民的合法权益。在英国，除了议会的立法和女王能够不被司法审查外，不管是行政机关作出的具体行政行为还是相应的抽象行政行为，在超越法定权限的情况下，人民法院均能够审查其合法性，并且还可以确定相关的违法条款和规定没有效力。美国不同的是以三权分立的原则为起点将行政机关所作的行政行为全部纳入到司法审查的范围。归纳来看，纵然各国的规定不尽一致，但是国外关于抽象行政行为可诉性的规定可谓是大致相同，即都免除抽象行政行为在司法面前的豁免权。

2. 我国抽象行政行为的可诉性现状

我国现行的行政诉讼法和行政诉讼法修正案草案都规定抽象行政行为不具有可诉性。“只可对具体行政行为依法提起行政诉讼”的模式已经成为了行政界、司法界甚至是学术界固有的观念。但是，这样的状况背后的争议和讨论是激烈的，所以行政诉讼法修正案草案还规定可以对规范性文件进行附带审查。这样的规定，可谓是时代发展进步的体现，也是行政诉讼法基本精神的彰显。但是，对于抽象行政行为的可诉性现状仍然不容乐观，不能对规范性文件、行政规章和行政法规提起行政诉讼使得行政相对人的合法权益保护仍然存留在权力优位的社会环境之中。实际生活层面，诸多具体行政行为侵犯相对人合法权益，不仅仅是因为地方政府及相关部门制定的规范性文件有所越权错位，而且也牵扯到相关行政规章甚至是行政法规的问题，因此，对“红头文件”(规范性文件)进行附带审查不一定就能够起到标本兼治的效果，而是需要从长计议。虽然行政诉讼法修正案草案有了很大进步，但是，对规范性文件进行附带审查仍然意味着没有将抽象行政行为完全纳入到行政诉讼的受案范围，不得不说这样的规定有隔靴搔痒之嫌，有待完善。

二、抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的必要性

我国1989 年制定的行政诉讼法，考虑到行政案件的数量问题而没有将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围。但是，这部法律自实施以来的现实情况表明，这样的规定已经不合时宜，不仅与国际上的普遍规定不一致，而且在实际操作中也存在诸多问题。行政诉讼法修正案草案同样没有摆脱这个局限。

(一)现行监督机制不健全

抽象行政行为在现实社会中问题重重，需要纠正不足，而且现行的三种监督机制(即立法、行政和司法监督)没有发挥有效的监督作用，导致违法的抽象行政行为十分泛滥。不仅是规范性文件的泛滥，行政规章的问题也不容忽视，相对而言，行政法规还比较健全，但是现行的制度，无一能够比抽象行政行为全部纳入行政诉讼受案范围更能促进法治的进程。为了有效实现对抽象行政行为的监督，并且及时地解决因其违法而引起的争议，将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之内是十分必要的。我国虽然实行的是人民代表大会制度，但是这样的制度并不必然排除法院对抽象行政行为的合法性进行审查［5］。

(二)更好地保护相对人合法权益的要求

抽象行政行为是针对不特定的对象而做出的，具有反复适用性和普遍性。抽象行政行为违法会损害不特定相对人的合法权益，这样的危害是十分巨大的。虽然，行政诉讼法修正案草案规定可以对规范性文件进行附带审查，但是，这样的规定显然是以具体行政行为的发生为前提的，实际情况中，并不是所有的抽象行政行为都是通过具体行政行为而对相对人产生影响的。因此，只要是相对人认为抽象行政行为侵害了其合法权益就可以对抽象行政行为提起诉讼的话，不仅可以更好地保护相对人的合法权益，而且不至于在某些情况下使相对人得不到救济。

(三)依法行政和建设法治社会的体现

行政机关进行立法活动、制定相应的抽象行政行为必须严格遵守依法行政和法律优先的原则。这是因为在效力上法律规范是有位阶的，恰恰是法律优先原则能够保障法制的统一［6］。法治的价值在于在社会组织结构中，通过法律形式保障人权，确定权力的合理运用。因为抽象行政行为被明确排除在行政诉讼的受案范围之外，这样的规定与法治的精神相背离，不利于依法行政、更不利于法治社会的构建。另外，我国行政诉讼明确规定抽象行政行为不具有可诉性，有很多理由，例如:根据宪法和法律的规定，来确定相应的抽象行政行为是否合法的权力是属于国家和上级机关的，不属于法院;抽象行政行为是通过具体行政行为间接影响相对人合法权益的;政策性较强的抽象行政行为不适宜法院进行审查;已经存在了相应的监督机制等［7］。现在看来之前的顾虑正是杞人忧天，理由是站不住脚的，不仅没有理论支持，同时随着社会的发展也失去了现实的指导意义。对行政权进行现实而有效的制约监督才能够真正地做到依法行政和建设法治社会。

三、抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的可行性

(一)具有宪法依据

我国宪法第5 条明确规定:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织均必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都没有超越宪法和法律的特权。所以，所有的行政主题根据法律规定作出的抽象行政行为以及具体行政行为都一定要严格依据宪法和相关法律的明确规定，必须追究其违法的状况。宪法的第41 条也作出了规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出检举、申诉或者控告的权利。行政机关抽象行政行为的违法必然包含在上述的任何国家机关的违法失职行为之中。

(二)司法权不会过多干预行政权

目前来看，我国的人民法院可以审查行政机关具体行政行为的合法性，这样的规定体现了国家权力之间的监督和分工。假如抽象行政行为被纳入到了行政诉讼的受案范围之内，司法权对行政权的干预是必然的，这样就会向西方国家三权分立的模式靠拢，这与我国的人民代表大会制度是相违背的。所以，赋予抽象行政行为可诉性是有争议的。从另一方面来讲，赋予抽象行政行为可诉性并不会导致三权分立。因为三权分立模式的本质特征是三个机关之间相互制衡和权力相互分离。但是我国的人民代表大会制度下不同权力之间的关系是分工和监督，司法权监督和制约行政权;在国家机关中，全国人民代表大会起到核心的作用，它监督一府两院的工作，而一府两院并不可以监督它。从而可以得出，以上情况虽然在某些方面加大了司法权监督行政权的力度，但是司法权过多的干预行政权的情况也不会发生。

(三)行政复议和行政诉讼制度积累了经验

当当事人对复杂的复议决定提起诉讼时，那么法院就不得不审查抽象行政行为存在的问题，法院不仅要审查复议决定的事实、证据和程序，还要审查抽象行政行为是否合法，所以法院的受理范围也就扩大到了抽象行政行为，这与现行行政诉讼的规定是不同的，因此，修改行政诉讼法中受案范围的规定是十分必要的，这样才能使二者协调起来。对抽象行政行为间接复议审查的尝试说明，对抽象行政行为的复议审查不仅必要而且可行［8］。行政复议尚且可以如此，那么诉讼在逻辑上也应当具有适当性。我国自行政诉讼法颁布以来，法院在审理行政案件的过程中积累了很多审理经验。随着理论水平和实务能力的提升，行政审判和行政复议的功能得到了充分的发挥，这为法院对行政机关的抽象行政行为进行审查积累了丰富的经验。

(四)域外司法审查制度提供了有益借鉴

西方发达国家大都存在司法审查的制度，并且司法审查的制度大多数都规定了可以对全部的行政行为进行司法审查。他们从不同的理论和原则出发论证其合理性，并且根据本土实际提出了诸多可行的建议，这对我国的制度构建提供了十分有意义的借鉴。西方国家对抽象行政行为的可诉性研究是十分深入的，他们的制度相对而言也是比较完善的，可以充分保障行政机关依法行政，从而建设法治社会，这在理论和实践的层面上均可以对我国建立健全相应的制度和机制有一定的借鉴意义。

四、抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的完善举措

(一)继续修改行政诉讼法

如果抽象行政行为被全部纳入到行政诉讼受案范围之内的话，就必然要对行政诉讼法进行全面的修改。在修改时要树立两个观念:第一、保障行政法目的的实现。行政法的主要目的在于防止权力的滥用从而保护公民的合法权益。第二、在法治领域的司法最终原则。保护公民、法人和其他组织的合法权益是司法审查的直接目的，它的客观效果是可以维护宪法的尊严和宪法秩序的统一。显然，行政诉讼法修正案草案的规定是不够的。建议在行政诉讼法全篇中用“行政行为”代替“具体行政行为”，相关的条款需要进一步修改。

(二)规范起诉条件

将抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围以后，提起行政诉讼的前提条件应该是相对人的合法权益可能受到影响。其一，提起行政诉讼的原告应当是抽象行政行为的相对人或是检察院。根据提起行政诉讼的条件，行政相对人的范围不能随意扩大。检察机关负有法律监督职责，因此应当将行政诉讼中主张国家和公共利益的权利赋予人民检察院［9］。其次，相对人或者检察院提起诉讼，必须以合法权益受到影响为前提条件。相对人的合法权益受到影响才能够以自己的名义提起行政诉讼，检察院也只能够在国家利益抑或是公共利益受到损害的时候提起行政公益诉讼是行政诉讼制度将抽象行政行为纳入受案范围的前提。

(三)明确诉讼管辖

对于抽象行政行为被纳入到行政诉讼的受案范围后的诉讼管辖问题，应当以有权制定抽象行政行为的机关所在地的人民法院或上级法院管辖为宜，当然也包括最高人民法院对于因行政法规提起诉讼的管辖。因为只有抽象行政行为制定机关所在地的人民法院或上级法院才有权撤销不当的抽象行政行为，这样才能真正使司法监督行政的作用有效发挥。为了贯彻行政诉讼高效、便民原则，应当以原告或者被告所在地的基层人民法院为管辖机关，此管辖机关无权审查的抽象行政行为，应当在一定期限内(可以根据具体情况再做细致规定)向上级法院移送。这样的规定既可以避免行政相对人起诉不利，费时费力的情况发生，切实保障了相对人诉权，也可以防止法院之间因管辖异议而出现诉累或不应诉等情况的发生。

(四)强化诉讼效果

抽象行政行为违法或者不当而被撤销、要求改变或者确认违法后，其效力是否可以溯及既往和根据其作出的相应具体行政行为的效力应该如何加以认定以及是否能够因此而获得国家赔偿是研究的重点。行政行为的公定力决定，行政行为一经作出之后，除了自始无效的情形之外，随即便获得了有效的推定，其在未被有权的机关依法撤销之前，所有的国家机关、社会组织以及公民都要对其予以承认、尊重和服从。所以，抽象行政行为被撤销、要求改变或者确认违法后，不产生溯及既往的效力，仅就撤销、要求改变或者确认违法之后才有效。又因为据此作出的具体行政行为数量较多、涉及面较广，变动会带来诸多争议，行政机关也会措手不及，所以没有必要变动。但是如果依据此抽象行政行为而作出的具体行政行为不当地对相对人的合法权益造成侵害，即变为针对具体行政行为而选择救济的途径。具体行政行为和抽象行政行为都会直接侵害或者可能侵害相对人的合法权益。当相对人的合法权益遭到现实侵害后，获得国家赔偿是理所当然的;当相对人的合法权益可能遭到侵害时，可通过事前预防和及时纠正的方式撤销或者改变行政行为加以避免，还没有达到获得国家赔偿的程度。

(五)构建完善有效、切实合理的审查程序

程序是实体价值得以体现的灵魂。没有合法合理的程序，实体上的权利和义务也不会实现。不仅应将全部的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，而且对抽象行政行为既可以进行附带审查也可以进行专门审查，究竟是专门审查还是附带审查不是问题的关键，问题的关键在于抽象行政行为是否违法或者不当。虽然法院对于抽象行政行为具有完全的司法审查权，但是法院也不能随便滥用，应当遵循相应的程序。法院既可以依据相对人的申请也可以依据自己的职权对抽象行政行为进行司法审查。具体的程序要求要在诉讼过程中加以体现。构建完善有效、切实合理的审查程序对于将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围具有重要的意义。

五、结论

关于是否将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围的争论，主张者占大多数，事实上反对者也并非真心反对，主要是担心“欲速则不达”［10］。综上所述，现行的行政诉讼法以及行政诉讼法修正案草案都没有真正实现上述制度设计的精神要求，姑且是因为我国现实状况的诸多制约因素的存在。但是，通过修正案草案规定可以对规范性文件进行附带审查，进一步强化了全部抽象行政行为可以被纳入到行政诉讼受案范围的可能性。构建抽象行政行为行政诉讼新制度，应在法律上明确规定抽象行政行为和具体行政行为二者之间的种类划分;在现实状况下分三步将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，这三步为:第一步是先将行政规定纳入行政诉讼的受案范围，第二步是进一步扩大到行政规章，第三步是所有的抽象行政行为。不是仅仅停留在对规范性文件的附带审查。法院可以对违法的抽象行政行为作出撤销、要求改变或者确认违法的判决，才能对行政机关的行为予以有效监控。抽象行政行为全部纳入行政诉讼受案范围的创新模式，可以从根本上扭转抽象行政行为违法却不受制约，肆意损害行政相对人合法权益的局面。

［1］应松年．行政诉讼法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2011:81．

［2］方世荣． 论具体行政行为［M］． 武汉:武汉大学出版社，1996:88 －90．

［3］江必新．《行政诉讼法》与抽象行政行为［J］． 行政法学研究，2009，(3)．

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［5］江必新．行政诉讼问题研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1989:65．

［6］马怀德．行政诉讼原理［M］．北京:法律出版社，2003:192．

［7］杨海坤，章志远．行政诉讼法专题研究述评［M］． 北京:中国民主法制出版社，2006:150．

［8］马怀德．将抽象行政行为纳入行政复议的范围—规范和监督政府行为的重要途径［J］．中国法学，1998，(2)．

［9］于 安．行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题［J］． 法学，2001，(5)．

［10］张步洪，王万华．行政诉讼法律解释与判例述评［M］． 北京:法律出版社，2000:133．