试述中西独立董事制度的差异性及启示

陈慧萍

摘 要：美国是独立董事制度的滥觞。独立董事制度作为公司治理中的重要组成部分，其作用得到了西方各发达国家在不同程度上的实践验证。20世纪90年代以来，我国也引进了独立董事制度，但它并不是盲目引进的产物，而是随着我国《公司法》颁布实施，国内企业主要组织形式发生转变，为完善我国上市公司治理结构而实行的重要举措。本文就中西独立董事制度在界定、产生背景、试行效果等方面的差异进行比较，并就这些差异谈谈我国独立董事制度可得到的一些启发。

关键字：独立董事制度；差异性；启发

1 独立董事的界定

1.1 独立董事的一般理解

独立董事制度起源于英美，所以对于独立董事的一般理解来源于英美。独立董事又称为“独立的外部董事”或者“独立非执行董事”。是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事独立于管理层，与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断的交易或关系存在。他们并不是公司的成员，而是公司的外部人士，平常大部分时间不在公司里上班，一般只在召开董事会或从事调查的时候才出现在公司，其他时间主要从事自己的本职工作。

我国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称指导意见）中对于上市公司独立董事作了如下的界定：不在公司担任除董事外的其他职务，并将其所聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事理论上与公司没有任何可能影响其公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响，是指除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事，他们既不是公司的雇员及其亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表。

1.2 独立董事的任职资格

1.独立性

（1）相对独立的职业

为保证独立董事能在战略制定、实际运作、资源配置以及其他重大问题上作出自己独立的判断，中西制度都规定独立董事需要独立于公司的管理与经营活动以及那些有可能影响其作出独立判断的事务，即意味着除了担任独立董事一职外，没有在本公司或关联公司担任其他职务，与公司的大股东及管理层高级职员不存在各种牵连关系，即为公司的外部人员。这一点是独立董事保持独立的基本要求，所以中西各国没有太大差异。

（2）基本独立的利益

英美等国在处理独立董事能否持股的问题上，一般有四种做法：明确规定不能持股；允许持股，但是对持股比例作出限制；没有明确规定能否持股；明确规定可以持股，并且对持股比例没有作出明文限制，美国即采取此种方法解决独立董事能否持股的问题。从我国《指导意见》中第三条关于独立董事任职资格的消极资格规定中可以看出，在我国，独立董事可以持股，但是对持股比例有所限制。

中美两国关于此问题的不同规定，与两国股权集中程度有关。美国上市公司的股权高度分散，股东难以通过持股量达到控制管理层的高度，继而对独立性影响不大；而我国，大部分上市公司股权高度集中，如果不对持股比例作出限制，将很有可能影响到独立性的保持。

2.时间精力

独立董事的时间与其能力、经验之间会存在一定矛盾。英美国家并不禁止一人同时在多家公司做独立董事，毕竟人才是大家都需要的。但是人的精力是有限的，如果兼职过多，必然会降低工作效率，所以，英美国家都对独立董事兼职的数目做出了限制，以保证其有足够的时间和精力，作出正确的决策和有效的监督。

我国《指导意见》针对此问题做出了相应规定，“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。

（3）德才与资历

独立董事要起到监督公司的作用，本身必须具有良好的道德修养。英美国家规定近期有违法犯罪历史的人没有资格担任独立董事。而我国《公司法》中规定不得担任董事的情况也适应于独立董事：因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年；担任因违法被吊销营业执照的公司，企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。以上规定说明允许无德之人担任公司独立董事是各国无法接受的。

独立董事要为公司的正确决策和有效运行起到一定的作用，必然要求独立董事具有一定的才能。除了相应的企业管理知识，有时候还可能要求某种特殊才能。在英美国家，并不要求每位独立董事同时具备几个方面的专业知识，但是至少要求是某一方面的专家或者某一专业领域中的专门人才，并且要有一定年限的实际工作经验。

2 产生背景

2.1 英美独立董事制度产生背景

1.委托代理

随着社会生产力的不断发展、社会制度的不断演进，企业形态也在不断进化：古代企业向现代企业进化；所有权与经营权由“两权合一”向“两权分离”进化；物质资本与人力资本由合一向分离进化，使股份公司内部出现了一种新关系——委托代理关系。股东委托董事，董事委托经理人员，这是独立董事制度出现的前提条件。

2.内部人控制

委托代理关系的出现，使得公司内部权力重心经历两次演变：“股东会中心主义”向“董事会中心主义演变”、“董事会中心主义”向“经理中心主义”演变。从此，公司的大权几乎完全掌握在董事和经理等“内部人”的手中，架空了股东大会和董事会，出现了“内部人控制”现象，从而产生了道德风险，因此有了产生独立董事制度的必要性。

2.2 中国引进独立董事制度的背景

随着《公司法》颁布实施，以有限责任公司和股份有限公司为主的公司制逐渐成为我国企业的主要组织形式。但是由于我国的上市公司大部分是由原有的国有企业改制而来，许多方面转换不彻底，带有明显的旧制度弊端，比如：股权结构不合理，部分上市公司的国有控股一股独大，中小股东的利益得不到保障；”内部人控制“严重，这与一股独大有关，因为股权的高度集中，国有股股东能够掌握最高决策权，选择自己的代表人作为管理层管理公司；监事会形同虚设，监事会的选举不合理，监事的权力过小，监事具有滞后性，监事会受到大股东操纵，这些弊端都致使我国监事会实际上能发挥的作用微不足道。

3 启示

3.1 我国引进独立董事制度有现实意义

我国引进独立董事制度并不是如一些持“否定说”的人认为的那样，是盲目行动的产物。如果能够结合我国实际，洋为中用，相信对于完善我国上市公司结构是由现实意义的。

3.2 要适当提高我国独立董事数量及其在董事会中所占比例

由前面关于中西独立董事数量及其在董事会所占比例的比较可以看到，我国独立董事人数太少，不利于独立董事作用的发挥，虽然不必把独立董事的比例提高到英美水平，但是保证适当的数量会更有利于独立董事发挥作用。

3.3 我国应为独立董事提供发挥作用的舞台

我国不像英美国家，在董事会下设专门委员会让独立董事发挥作用，而且由于我国实情，在董事会下设专门委员会也没有太大意义。但是我国应该设立一些职能较为明确的委员会，为独立董事发挥作用提供舞台。

3.4 结合我国实际，平衡监事会与独立董事的关系

我国是大陆法系国家，不同于不设监事会的英美法系国家。所以我国在完善独立董事制度的时候，不得不考虑监事会于独立董事关系的平衡问题。我国现有的监事会可以说是形同虚设的，在一定程度上甚至还代表了大股东的利益。是要废除，还是要与独立董事相结合，内化为独立监事制度，是值得我们思考的问题。

参考文献

[1].《独立董事制度 公司治理的创新与革命》 孙敬水 安徽大学出版社

[2].《公司治理与独立董事研究》 王天习 中国法制出版社

[3].《西方國家公司法原理》 沈四宝 法律出版社