“三期”员工巧管理

如何对“三期”员工实施有效管理，一直是困扰企业人力资源工作者的难题，难点不仅仅是“三期”员工本身具有的特殊性，更在于法律对其还有着特殊保护。尽管用人单位对于“三期”员工劳动关系的管理日益规范，但除了不能对“三期”员工做出无过错解除和经济性裁员之外，往往还有很多细节问题常常被忽略和误解，这也使得对“三期”员工的管理难度加大。

本期嘉宾

昂宝电子（上海）有限公司 人事经理 张 攀

欧尚（中国）投资有限公司 人事经理 许 旭

上海迈凯医疗器械有限公司 人事行政部经理 陈 瑜

固铂轮胎（中国）投资有限公司 人力资源经理 孟 华

点评专家

劳达律师事务所 副主任律师 石先广

案例一：

张某大学毕业后一直在A公司从事财务工作。2012年年初，张某看到B公司高薪招聘，遂积极应聘，最终被B公司录用。2012年4月上旬，张某从A 公司辞职，次日便到B公司报到入职。在填写《入职人员信息登记表》时，张某隐瞒了结婚事实，在该栏填写了“未婚”。2012年7月，张某查出怀孕5个月。一个月后，B公司也得知了张某怀孕的事实，遂以提供虚假入职信息为由予以解雇。

话题一：解雇“三期”员工的难题

孟华：我认为B公司这样做确实存在风险。第一，婚姻状况属于个人隐私，虽然张某隐瞒了事实，但不足以构成解雇的合法理由，且该员工本人能够正常提供劳动，更何况是处于怀孕期间的员工。综上而言，员工固然存在欺瞒的行为，但公司以这个理由进行解雇操作，就有可能存在法律风险。所以，案例中的B公司应该与张某恢复劳动关系。

许旭：案例中，B公司在招聘时并没有明示被录用员工必须未婚，故员工婚否并不是影响其被雇佣的一个关键因素。所以，员工的隐瞒行为不足以构成公司

可解雇的情形。

陈瑜：我认为有一个大前提需要搞清楚，那就是张某的婚姻状况对其能否被录用是否起到决定作用。假设在招聘时，B公司知晓张某已婚或者怀孕，在决定录用时定会有所考量，当时若有其他候选人，B公司就不一定会录用张某了。所以，张某的隐瞒行为在某种程度上来说是一种欺诈，至少是对B公司的录用决定造成了一定影响。

张攀：我觉得B公司的解雇决定确有一定风险，但在本案例中，双方其实都是有责任的，员工方提供了虚假的信息，B公司则是在招聘录用时的入职体检没有做到位。

石先广：类似情形，在日常案件处理中是比较常见的。各位嘉宾一致认为B公司的处理决定存在风险，事实也确实如此。

作为企业，依法解雇员工的理由都有哪些？通常是按照《劳动合同法》第三十九条中的六项规定来操作。以本案而言，可以利用第三十九条第五项“存在欺诈、胁迫、乘人之危”，也可以利用该条第二项中的“严重违纪”为由进行处理。

实践中，很多企业往往针对员工单一违纪行为制定多种处罚措施，一旦发生纠纷，用人单位败诉的可能性就非常大，因为这种“择重处理”的合理性很难说清楚。若利用第三十九条第五项，还需要符合“使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的条件方可解雇。本案中，张某固然存在欺瞒行为，企业则仍需要证明其是在违背真实表达的情况下订立劳动合同的事实方可解雇，否则是有风险的。

解雇“三期”员工的风险如何防范呢？客观来讲，法律法规对“三期”员工的保护也是相对的，用人单位并不是没有合法、合理的解雇途径的。一是利用《劳动合同法》第三十九条来解雇，如“严重违纪”，但需要举证；二是“协商一致”解除；三是引导员工本人辞职。除此以外，其他途径的风险都是相对较大的。

案例二：

李某是某企业生产车间主任，并负责流水线生产管理，早已订立无固定期限劳动合同。2012年7月，李某在社区医院确诊怀孕两个月。因属于高龄产妇，医生建议休假保胎。次日，李某根据社区医院的诊断证明，向公司申请“保胎假”。由于正值生产旺季，而李某的职位又较为重要，于是公司告知李某：要么正常上班，要么服从调岗（转为后勤行政岗位，薪资待遇相应降低）。李某并不接受这种安排，在提交病假证明后开始休假。基于工作需要，公司在李某休假期间对其进行调岗，并按照新岗位工资70%的标准为其发放薪资。2013年8月，李某结束产假回公司上班，发现原岗已另有其人，遂要求返回原岗工作，并要求公司补发其产假期间的工资差额。

话题二：调岗、调薪如何操作

张攀：对于员工的“保胎假”，案例中提到的是社区医院出具的证明，而实际上公司一般都会建议员工到二级以上的公立医院开具证明。对于调岗问题，是需要与员工协商的，像案例中这种单方调岗是不合

法的，至少应提前告知员工本人。至于降低产假待遇标准，我认为也是不合理的。

陈瑜：我们公司属于医疗行业，基于行业特殊性，使得员工与医院的关系比较密切，员工如果想开具病假证明还是很容易的。所以，我们在规章制度中就指定了三家医院，公司只认可这三家医院开具的病假证明。如果遇到李某的这种情况，基本上也是会批准她休“保胎假”的。

如果涉及到调岗，必须要先跟员工协商，如果员工不同意调岗但又必须休假，且岗位比较特殊，我们会采取一些临时措施。就假期待遇而言，我们会严格执行现有的相关规定。

许旭：在我们公司，如果HR对员工病假证明产生怀疑，可以要求员工到公司指定的医院进行复诊，确认是否必须要休假。确有需要的，公司会批准。

我认为，案例中的“调岗”行为是不合法的。因为调岗需要协商一致。在假期待遇的发放上，有一点需要注意，就是按照新岗位工资的70%发放后，是否低于当地的最低工资标准。对于调岗后待遇，建议参照“就高原则”，这样员工比较容易接受，也能有效降低发生纠纷的概率。至于解雇，我认为此时除非公司有证据证明员工存在不胜任或者严重违纪的情形，否则会很难处理。

石先广：案例所呈现的员工怀孕后请长假导致岗位空缺的处理问题，很多企业都有可能碰到。就本案例所出现的问题，我们一一进行分析：

第一，关于“保胎假”。首先从法律角度看，“保胎假”并不是一个独立的假期，而是属于病假的一种；其次，对于病假，公司是否要批准？实践中，公司仅有知情权，并无批准权，能做的就是制定一些病假管理的规章制度。那么对于病假，公司要如何管控？建议做到如下三点：（1）需要有健全的病假管理制度；（2）考虑制度落实中措施的合法性；（3）把握病假的特点，即企业没有批准权，凡是员工能够提交真实病假证明的，相应的假期会被裁判部门认可。

第二，关于调岗调薪。从法律层面出发，企业调岗有哪些合理规定？第一种是双方协商一致，签订调岗协议书；第二种是在双方协商不一致情形下的企业单方调岗，一般有这样两种情况，“不胜任”和“医疗期满不能从事原工作”情形下的调岗，法律依据是《劳动合同法》第四十条第一、二项规定；第三种是针对员工的，职工怀孕后不宜从事原工作或者工作量较大的工作，医院开具证明的，企业应为其减轻工作量；第四种是企业在证明“合理性”的前提下进行调岗。所谓“合理性”，一般是指工资待遇等未作降低，调岗又是基于企业的生产经营需要，调整后的岗位并不存在侮辱性，此类情形下的调岗一般也是会被认可的。所以，在员工调岗时，如果企业没有做到“合法性”，就要争取做到“合理性”。反观本案中的“调岗”，是否合法或者合理，还需要更进一步的信息方可判断，不能妄下结论。

案例三：

王某自2003年2月初进入A公司工作，从事拓展市场工作，最近一份合同到2013年2月到期（2008年以后的第二次固定期限合同）。2012年10月，王某确认怀孕（非计划内生育），并断断续续请假。2013年1月下旬，A公司找王某协商续签事宜。王某同意续签，但要求在薪资岗位不变的前提下降低考核标准，并签定无固定期合同。公司只同意维持原条件续签2年的劳动合同。因双方未达成一致意见，续订事宜不了了之。合同到期后，王某继续在公司工作，公司也未作任何处理。2013年7月，王某的小孩出生3个月后不幸夭折。8月，公司向王某发出合同终止通知。王某拒签，并申请仲裁，要求恢复劳动关系，续订无固定期限劳动合同，同时要求公司支付未签书面合同期间的双倍工资、产假工资，并继续享受哺乳期待遇。

话题三：劳动合同管理需规范

孟华：我觉得王某的请求被支持的可能性比较小。本案例中，A公司可以不与其续签劳动合同，原合同因其处于“三期”而相应顺延，此时A公司无需跟员工另行签订书面合同。对于“三期”员工的劳动合同续订事宜，原劳动合同在“三期”内期满的，自动顺延至“三期”结束，之后再谈续签事宜。本案例中，王某的劳动合同因“三期”自动顺延，2013年8月顺延情形消失，此时若A公司不打算续签，是可以提出终止的。

张攀：我同意这个意见，但是这位员工工作已满10年，这种情况下A公司应该是需要续签无固定期限劳动合同的。

许旭：对处于“三期”等法定顺延情形下的员工，如果劳动合同到期，公司应该有一个告知劳动合同顺延至相应情形消失为止的书面通知，但本案中A公司没有这么做，期间也没有签订书面合同，所以我觉得这个操作是有一定风险的，还可能涉及“双倍工资”的问题。

孟华：我认为不发书面的顺延通知可行，因为此时的顺延是法定顺延，合同到期时自动就顺延了。

许旭：从法律层面来说的自动顺延，应该是从劳动者角度出发的；就公司而言，是否要出具书面通知呢？

孟华：应该是不需要出具书面通知的，法律上也没有对用人单位是否要发这个通知做出明文规定，也没有具体的罚则。就发顺延通知来说，从便于管理的角度出发，其实存在一定风险，即可能导致员工心态的变化，影响其在“三期”中的工作表现，而且给员工送达书面通知后，公司在之后的操作中，可能会变得比较被动。

陈瑜：本案例中，王某主张订立无固定期限劳动合同的可能性不大；产假工资因其不符合计划生育而无权享受；哺乳期待遇因为哺乳的对象已经不存在而不应再享受。

石先广：针对这个案例，谈谈我的意见。

首先，是关于无固定期限劳动合同的问题。根据案例描述，员工的主张会被支持。因为她是2003年2月份进公司，到2013年2月，已连续工作满十年，此时王某可单方要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。即便不考虑满十年这一情况，王某2008年后已经连续订立两次固定期限劳动合同。在上海，像案例中A公司这种情况，企业及员工均愿意续签固定期限劳动合同。假设第二次合同到期，企业不同意续签的，此时是可以提出终止的。当然这种情况仅限上海，其他地区并非如此，像江苏、广东、北京等地，签订两次固定期限劳动合同后凡员工提出签无固定期的，企业就必须签订无固定期限合同。所以，在本案例中，员工主张签订无固定期限合同是会得到支持的。

其次，是关于是否需要支付双倍工资的问题。因为此时处于法定顺延期间，即便这期间没有订立书面劳动合同，但也应视为在合同期限，所以双倍工资的要求被支持的可能性不大。

再次，是关于产假工资等“三期”待遇问题。由于王某违反计划生育规定，所以只能享受相应的假期，但不能享受相应的待遇。关于能不能享受哺乳期待遇问题，我认为是不能享受的，因为小孩不幸夭折，也就没有了哺乳的事实。

最后，提醒企业注意的是，“三期”员工合同到期后，一定要及时出具顺延书面通知，这样可明确顺延期间双方的权利义务。 责编/寇斌