论抽象行政行为的司法审查

文/于娜

摘 要：从目前行政诉讼制度的发展前景来说，对一直困扰行政审判的法律进行有益的探讨，提出了因抽象行政行为不能纳入司法审查范围所带来的法制不统一、权益难保障等一系列法律困惑，检讨了我国行政诉讼制度对抽象行政行为的既触及又回避的复杂态度，并从法律的视角确定了抽象行政行为司法审查所要坚持的有限性、被动性、公益性和可撤销性四个法律原则。

关键词：抽象行政行为；司法审查；权益

一

抽象行政行为是行政机关制定和发布行政法规、规章以及其他规范化文件的行为，是行政机关进行行政管理的重要活动。在我国，抽象行政行为主要包括行政立法、制定其他规范性文件、行政解释和抽象行政不作为四种情形，从抽象行政行为的表现形式看，尽管这一行为是抽象的，却对公民、法人和其他组织的权利义务产生具有普遍意义和实质意义的影响，是与公民、法人和其他组织的权益保障紧密联系着的。然而，受我国现行司法审查制度局限性的影响，抽象行政行为一直游离在行政诉讼受案范围之外，导致人民法院在审理行政诉讼案件时，只能就具体行政行为的合法性进行审查，而作出这一具体行政行为所依据抽象行政行为的合法性与否则不能进行司法审查。造成人民法院在审判中对这一问题既有所触及又四处躲闪；既有所参照，又顾虑重重。不能从具体行政行为实施的法律依据上“动刀子”，在保护公民、法人或者其他组织合法权益上缺乏应有的深度和广度，这也是《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同。）实施二十年来，为什么行政审判受案总量仍在低位徘徊的一个主要原因。由此可见，将抽象行政行为纳入司法审查范围，已经成为推进我国行政诉讼制度完善与发展的重要课题，并为越来越多的法律学者所重视。

现行《行政诉讼法》立法之初，正处在行政法制尚不完备，行政审判制度还显稚嫩，人民群众法治观念仍未提高的阶段，在这个背景下，对司法审查范围规定得有所收敛是必要的。正如这部法律在起草中所追寻的原则那样：对受案范围现在不宜太宽，而应逐渐扩大，这有利于行政诉讼制度的推进。如今，行政诉讼法已经实施整整二十年了，“应逐渐扩大”的法治基础已经基本形成。一方面，在经济社会呈现出又好又快发展的形势下，经济活动更趋频繁，各种权利主体法制观念有了全面提高，在社会生活中得到更全面、更可靠的司法保护的愿望越来越强烈。特别是对于诸如抽象行政行为等离公众相距甚远的行政行为，需要在更加透明的状况下引起公众的关注和推敲；另一方面，行政诉讼受案范围过窄，变更权、撤销权限制过大，司法审查的内容规定得过于片面，催生出对行政诉讼法认真加以修正的呼声越来越高。《行政诉讼法》实施以来在抽象行政的司法审查等方面暴露出的弱点的漏洞越来越明显；再一方面，一些行政诉讼制度比较完备的国家和一些国际惯例的形成，加速了我国对抽象行政行为司法审查制度的深刻思考。特别是加入“WTO”以后，如何因我国国情，认真恪守在不违背一国宪政制度的前提下，对涉及海关估价协议、撤销专利以及知识产权的实施等方面的行政规定，全面启动人民法院司法审查机制的承诺，已经引起国际社会的广泛关注。以至于在以后的法律法规中，对行政决定的审查机制开始不断显现。应当说，从目前我国经济社会发展实际和《行政诉讼法》实施以来的运行状况以及国际社会的企盼，强化对抽象行政行为司法审查，已经具备了良好的社会条件和法律环境。

二

人民法院对抽象行政行为的司法审查，可以更大程度和更大范围地保护相对人的合法权益。相对于具体行政行为而言，对抽象行政行为的司法审查，会保护到所有可能或者已经受到抽象行为侵害的广大公民、法人和其他组织，这一行政诉讼法的立法本意是相统一的。《行政诉讼法》第1条规定了行政诉讼法的立法目的，即为保证人民法院正确及时审理行政案件，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。在这个立法精神的指引下，我就有必要对行政司法保护的完整性进行了些反思。

1.《行政诉讼法》第2条规定，行政诉讼审查的对象是具体行政行为，从而在立法的层面上将抽象行政行为排除在司法审查之外，这就势必会造成这样一种难堪的法律局面：如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院所能做的只能是撤销具体行政行为，而对违法的抽象行政行为无所染指。这就意味着，具体行政行为被撤销或变更后，而作为该行政行为依据的抽象行政行为依然合法地存在着，并被用来反复适用。从唯物论的角度来评判，人民法院则不能透过个案件的审理，去揭示违法行政行为背后的本质性的东西。应当说，从人民法院对具体行政行为合法性审查的角度来看，行政机关发布的规范性文件的行为本身就是行政行为的一种，既然人民法院可以对具体行政行为进行审查，对涉及不特定多数的权利义务的抽象行为进行审查，理论上是可行的。从具体行政行为和抽象行政行为的二者关系看，二者的性质相同，密不可分。抽象行政行为是具体行政行为的依据和源头，正本清源就要从开始审查和纠正。司法实践中，抽象行政行为侵害公民、法人和其他组织合法权益的现象屡有发生，并在一定程度上影响了政府形象。因此，加强人民法院对抽象行政行为的司法审查，公民、法人和其他组织就可以寻找到侵权的、违法的抽象行政行为的救济渠道，从而使行政诉讼制度在更广泛的范围内和更高层次上依法保障公民、法人和其他组织的合法权益。肆意将二者割裂开来，将不利于行政诉讼制度在我国的深入实施。

2.在司法实践中，审理行政案件首要解决的就是对法律依据和职权依据进行审查。即解决行政机关可不可以作为，根据什么作为的问题。而恰恰在这方面，令出多门的问题便集中反映出来。比如，随着城市化进程的不断推进，许多城镇区域内都保留有大量农房。依托农房引发的违法建筑，就出现了适应法律的问题。一是农房的宅基地属性要求出现违章行为需适用土地管理法，而在城区内的违法建筑则要求适用城市规划法，两部法律在这一问题的处理上大相径庭，前者可是消除妨碍，后者则强制拆除。这一简单案例透视出多头执法给行政诉讼带来的困难，和由于衍生出的部门规章制度冲突的混乱局面。我们无法回避的是，行政机关部门之间各自从其职责出发，各自为政，在制定法律、法规和规范性文件的时候，往往顾及不到其他相关行政部门的职责权限，甚至受到利益驱动，部门间对一些有许可权、处罚权的领域争相立法，生怕在利益分配上少分得一杯羹，解惑之表情是在于对抽象行政行为孰是孰非的依法作出判断。依地进行审查。最高人民法院对此曾在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规和规定与法律和行政法规规定不一致的，应当执行法律和行政法规的复函》（法函（1993）16号文件）规定：“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致时，应执行法律和行政法规的规定”，算是解了这一窘境的燃眉之急，但对于那些不符合上位法的规定，并与之形成冲突的规范性文件，却显然有“绕道走”的软弱想法，这是我国目前行政法律、法规不够统一的主要障碍。

3.目前，现行行政诉讼制度对待抽象行政行为持一种既触及又回避的模棱两可态度，反映了对抽象行政行为司法审查下的决心不大。透过几条“羞羞答答”的规定可见一斑。《中华人民共和国行政复议法》第7条规定，公民法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政

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复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。用“审查申请”二字遮掩司法审查的本意。也正因为具有遮掩之意，才使得这一规定看似进步，实则没有实际意义。既没有交代诉权，又把审查权交给了与行政机关有利害关系的复议机关。同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干问题的解释》，下同）第6条规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。言外之

意，对不合法的、没有效的则可以不引用。这一规定理解为人民法院在审理行政案件时，可以参照规章和规范性文件。即“对合法有效的规章必须适用，对不合法的规章有权拒绝”用“合法有效的可以引用”来回避在判断是否合法有效过程中所进行的司法审查。这两条规定应该说保留了人民法院对抽象行政行为的有限发言权，对于抽象行政行为的司法审查有一定的推进作用，虽然“提出审查申请”也好，“参照”也好均还没有达到司法审查的法律高度，但却表明了这样一种态度，即规范性文件有审查判断的必要，只是这种态度太过于隐晦罢了。

司法实践表明，从个案审查中往往会牵扯到具体行政行为所依据的法律法规和规范性文件的合法性问题。倡导把抽象行政行为纳入司法审查的范围，就是要保持行政行为司法审查的完整性，而不会在行政行为合法性审查上出现断章取义，一味强调具体、抽象，而忽略了对整个行政行为的全面审查。翻开牛津法律大辞典，对于行政行为的司法审查有过这样的阐述：“它的首要原则是，如果被委以权力的人或机构超越了这项权力，或行使了未经授权的权力，这种行为就可以被法院宣布为无效。这个原则也适用于依据条件归依权力行使的行为……”这里的“条件”也包括权力行使的依据。我们可以提出这样的问题，如果不能对权力行使的依据即抽象行政行为进行司法审查的话，那么，在行政审判中还有必要进行法律依据和职权依据的审查吗？

三

从行政诉讼制度的发展进程看，扩大行政诉讼受案范围已是大势所趋，其中尤以将抽象行政行为纳入司法审查范围的呼声甚烈。在这种呼声的背后，应当确立什么样的审查机制就不可避免地提到了议事日程上来。为此，笔者结合司法实践，提出以下三项

原则：

1.有限原则。这是从我国宪政体制的合理发展和完善的角度作考量的，《中华人民共和国立法法》遵循宪法原则，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的改变或者撤销作出具体规定：即全国人大对其常务委员会制定的不适当的法律、全国人大常委会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例以及单行条例享有改变或者撤销权；全国人大常委会对同宪法和法律相

抵触的行政法规、省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例享有撤销权；国务院对不

适当的部门规章享有改变或者撤销权；省、自治区、直辖市人民代表大会对其常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规享有改变或者撤销权；地方人民代表大会常务委员会对本级政府制定的不适当规章享有撤销权；省、自治区、直辖市政府对下一级政府制定的不适当规章享有撤销权；授权机关对被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，享有撤销权。根据这一规定，再赋予人民法院司法审查权就显得既不合时宜，也与法律规定相抵触。而在此规定中没有罗列的部门规范性文件和不具有普遍约束力的决定、命令以及其他抽象行政行为则可以纳入司法审查的范围。这一有限原则在保留立法机关对法律、法规和法规享有至高无上的改变和撤销权外，使人民法院对抽象行政行为的司法审查更具体，针对具体案件所确定的审查范围更加明确。对于确系违反法定程序或有违法内容的部门规章和不具有普遍约束力的决定、命令，则可以直接宣布无效，予以撤销或部门撤销。这一做法符合我国国情，也符合抽象行政行为接受司法审查的世界潮流。

2.被动原则。在抽象行政行为司法审查中，人民法院应当始终处于一种被动的地位，即不诉不理。在此，我们要注意在审查具体行政行为中如何把握审查抽象行政行为。司法实践中，对抽象行政行为的审查主要是通过具体行政行为的审查中显示出来的。通过对具体行政法律依据的审查，找到抽象行政行为的违法所在或不合法、不适当之处。针对这一情况，规章以上的抽象行政行为人民法院依照立法法享有要求与建底议审查的权力。而对于规范性文件和不具有普遍约束力的决定、命令，因为是在审理具体行政行为的行政诉讼案件中体现出来的，在原告没有提出撤销或部分撤销请求的情况下，不可径直判决撤销或部分撤销。只有在原告行使撤销权的情况下，才可以单一就该抽象行政行为作出全面审查，并依法作出撤销或部分撤销的裁判。因此，笔者不支持附带审查的做法，这种做法势必会造成一案两诉的情况，对当事人的诉权是一种变相歪曲。因此，实行单一诉讼的观点应到得到更广泛的采纳，而这一观点的支持还需要通过《行政诉讼法》的修改予以实现。

3.公益原则。这是抽象行政行为自身特点所决定的。由于抽象行政行为的效力可能会对公众产生广泛影响，公益诉讼便呼之欲出了。所谓公益诉讼，我们可以理解为，是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律，侵犯国家、社会公共利益的行为有权向人民法院起诉。我们知道，一份决定、命令和规范性文件的出台，不仅仅对行政相对人的权利义务产生实质性影响，对其他利益关系人权利义务存在利害关系，而且还会对那些既不是相对人，也不是利害关系人，而是社会一分子，由于行政行为对社会公益的影响而受到影响的人产生影响。如果行政行为合法，公民、法人或者其他组织就有义务服从。因此他们也可以成为公益诉讼下的原告人。笔者并不主张公益诉讼的原告主体资格的无限扩大，因为这一观点有悖于《行政诉讼法》所规定的“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权的立法目的”。同时，原告人主体资格的无限性，容易造成公益权的滥用。为此，笔者建议对于公益诉讼的原告主体资格，可以确定为直接受到违法抽象行政行为侵害的社会组织和个人，或者是有关公益的社会团体和自治组织。即现行法律规定的行政相对人、利害关系人之外，增加社会团体和自治组织。此外，检察机关以国家公诉人的身份，提起行政公诉的模式也值得探讨。

4.可撤销原则。人民法院审理行政诉讼案件，根据《行政诉讼法》第54条的规定，可以根据不同情况做出维持、撤销或部分撤销、重做和变更的判决。针对抽象行政行为的特有属性，人民法院对违反法定程序、超越职权和滥用职权等不合法、不适当的抽象行政行为，应当做出撤销或者部分撤销的判决。由于我国不实行判例制度，在个案中对不针对个人做出的抽象行政行为确认违法，并不直接导致对以后的案件具有即判力。在此基础上，已经做出的判决只能作用证据使用，而不能作为判例适用。这是在处理抽象行政行为案件中应当注意的。此外，对于抽象行政行为，人民法院也不能通过司法审查做出修正和变更的裁判。这是由司法权不可替代行政权的法制要求所决定的，也是防止抽象行政行为司法审查“冒进”，造成司法权侵害行政权所必须坚持的一项司法原则。

著名行政法学者应松年先生在其主编的《行政法学新论》中讲道：“合法性审查仅限于具体行政行为，这种规定并不能涵盖行政审判的全部。”今天，我们在探讨抽象行政行为司法审查这个法律问题的过程中，更寄希望于在认真总结现行《行政诉讼法》实施以来取得的成功经验的同时，从保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政的角度出发，不断审视行政诉讼制度的发展前景，强化人民法院在行政行为合法性审查中的职责与作用，特别是在改进和完善抽象行政行为的司法审查制度上引入新的诉讼理念，注入新思维，真正把司法审查这篇文章做好。

参考文献：

［1］江心新.WTO与司法审查.人民法院出版社，2002-06.

［2］［英］戴维·M·沃克.牛津法律大辞典.邓正来，等，译.光明日报出版社，1988.

［3］应松年.行政法学新论.中国方正出版社，1998-06.

编辑 鲁翠红

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