空白罪状适用的规范性解释

陈兵

摘 要：空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。 前置性规范中“国家规定”的法律位阶应进行限制性解释，不包括操作纪律、习惯等非规范性形式；立足于空白罪状双重违法性的结构，依据缓和的违法性理论，前置性规范必须有违法性要件的明确提示，而不必然有刑事责任条款，对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则，对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准，坚持刑法解释的独立性品格；按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法，法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围，按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中，应承认前置性规范的刑法间接渊源地位，以实质的罪刑法定原则为判断基准，前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。

关键词：空白罪状；前置性规范；国家规定；实质解释；溯及力

中图分类号：DF611文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.12

一、前置性规范适用解释的现实价值（一）前置性规范的表现样态

空白罪状是罪刑式法条描述某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触及的有关法律法规，罪刑法条为了说明某一具体犯罪构成的全部特征，必须参照其他法律法规的规定［1］。空白罪状具有立法的超前性与前瞻性、包容性与稳定性、简洁性与严密性的功能优势，既可以衔接不同法律之间规制的层次性，避免刑法的肥大与臃肿，也可以保持专业性与大众性之间的理性沟通，加强立法应变能力以保持刑法稳定性。因此行政刑法、经济刑法立法领域广泛使用空白罪状。

空白罪状中被借助用于描述、界定某一犯罪行为的非刑法的法律、法规规范称之为前置性规范（补充性规范、参照性规范）。前置性规范根据空白罪状描述的不同在表现形态上分为两类，一种方式是前置性规范进行明示性提示，刑法条文中“违反……规定一制度一管理法规”等表述，即为空白刑法的法条表现形式［2］。刑法条文中提示违反法规明确指示该犯罪以违反相关法律或者行政法规为前提，承担提示性作用。另一种方式是前置性规范进行隐含性规定，刑法条文虽然未提示以违反法律法规为前提，但对犯罪构成要件的描述不完整的仍需参照相关法律、行政法规。例如国家秘密，空白罪状与其他罪状的不同结构特征，理论上面临的民主性、罪刑法定的追问以及实践中遇到的应用难题，都是源于空白罪状中前置性规范，因此前置性规范的适用成为空白罪状解释的核心内容，可以说空白罪状的认定就是前置性法规的适用解释。

（二）前置性规范解释的意义探寻

1.前置性规范解释保证刑法自身的适用需要

罪刑规范条文的构成上，罪状用于表述犯罪构成，法定刑用以描述惩罚规定，空白罪状的结构特征为行为规范与惩罚规定的相对分离［3］，因此，为了确定犯罪构成正确适用刑罚，空白罪状的适用在描述犯罪构成方面的特征上，需要借助非刑事法律的规定，首先应寻找前置性规范，刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为基础。然而我国空白罪状条文繁多，前置性规范的表述形式繁杂，包含前置性规范的法律法规的数量庞多、专业性强，因此对前置性规范的梳理、发现、识别和判断，是空白罪状适用的必然需要。

2.前置性规范解释消除法律体系的内部矛盾

空白罪状的补全需要借助前置性规范的描述，而前置性规范散布于民法、经济法、行政法等各个部门法，因此空白罪状的适用关系到整个法律体系，但是前置性规范的立法描述与刑法的描述还可能存在规定不一致，甚至相互冲突之处；空白罪状还可能存在立法的虚空状态，被参照的法律法规没有具体规定或者规定不明确，导致空白罪状真正的空白［1］158；也有前置性法规的位阶不明确的情形，被参照的法规级别太低有损于刑法人权保障机能的实现。因此通过对前置性规范的研究不仅可以消除立法瑕疵、保证法律体系之内的衔接协调，还有利于在司法中贯彻罪刑法定原则、实现保障人权机能。

3.前置性规范解释促进刑事疑难案件的处理

既然法官裁判是一个找法的过程，空白罪状中许多疑难案件之所以疑难，恰恰在于法律难以与事实对照适用，法律难找。例如在南京的一起非法倒卖土地使用权案件中，被告人刘有贵、安隆公司在行为手段上除了没有交纳完土地出让金、没有正式获得土地证，也没有进行任何开发情况下转让土地使用权的常规倒卖行为外，还存在着刘有贵以转让股权的形式将土地转让给北方某公司的非典型性倒卖行为，对于通过股权转让掩盖土地使用权买卖的现象认定为犯罪的核心即是以是否违反土地管理法规为判断标准。与此案类似的还有上海富豪周小弟案。案件详情参见：佚名辞去官职下海经商玩空手道身家过亿［N］.现代快报，2009-11-11（A6）.此案宣判后曾经引发一系列争论，有观点认为股权转让属于《合同法》、《公司法》的规制范围，“股权转让”是《公司法》赋予有限责任公司股东的一项合法权利,并没有违法土地管理法规。但是股权是实物资产的虚拟化，土地使用权入股的前提是本身权利的合法化，在本案中刘有贵及其支配的安隆公司出资的土地在没有支付土地使用权出让金、违规取得土地使用权证书情况进行转让，仍然违反了《城市房地产管理法》第39条的规定。

西南政法大学学报陈 兵：空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心二、前置性规范的形式识别判断（一）法律位阶的识别

对前置性规范载体进行描述从刑法的具体规定来看，刑法分则的空白罪状条文中相关规范性文件的表述包括:“违反……管理规定”、“违反规章制度”、“违反……法规”、“不符合国家规定”、“违反国家规定”、“违反……法的规定”、“违反法律、行政法的规定”、“违反……规定”、“违反法律规定”、“违反……有关规定”、“违反规定”等十多种形态，因此从我国现行的刑事法律规定来看，“法律”、“法规”、“规章制度”、“管理规定”等都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据［4］。

关于前置性规范的表现形态，一是“国家规定”，《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从这一规定可以看出，刑法中的“国家规定”应当是指全国人大及其常委会和国务院制定的具有普遍约束力的行为规范。“国家规定”在刑法中属于严格的法律概念而不是政策性术语，因此对“国家规定”进行理解应按照《刑法》第96条的解释严格控制参照的范围，地方法规、地方规章、民族地区的自治条例和单行条例等都不可以作为前置性规范的存在形式，在司法实践中应杜绝将国务院各部委制作、经国务院批准、以各部委名义发布的规定，以及国务院部门批示、复函等形式理解为“国家规定” 例如上海某检察院指控被告单位某黄金制品有限公司涉嫌构成非法经营罪，以其触犯《刑法》第225条第3项(未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的)为由起诉至法院。在起诉书所列举的证据中，有中国证券监督管理委员会上海监督局《关于对某黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》，公诉机关主张《函》属于本罪的“国家规定”。（参见：王恩海.论我国刑法中的“违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义［J］.东方法学，2010，（1）：24.）。如果将前置性规范的法律位阶认定标准放松，不仅导致法律的虚设，还会破坏法治秩序的统一。二是违反规章、规定的具体解释，一些观点认为规章制度的内容包括各种命令、条例、规则、办法，章程也包括劳动纪律和操作规程、劳动习惯等［5］。例如对于重大责任事故罪中如何理解安全管理的规定，认为不仅包括国家发布的各种有关安全生产方面的法规，还包括虽然法无明文规定，却反映了生产、科研、设计、施工安全操作的客观规律，长期以来为群众认可的行之有效以及长期以来行之有效的安全操作习惯和惯例［6］。对于规章、规定是否包括企业内部规定、劳动纪律以及操作习惯是一个争议性问题，按照罪刑法定的要求，不能在习惯法上创制或者加重处罚规定，只可以在有利于行为人的时候适用刑法中的习惯法［7］。

（二）违法性要件提示

在刑法学中，对违法性的理解应该和法秩序的统一相联系，违法性的概念是要在所有的法领域中统一进行理解，因此刑事违法性一方面在法秩序的整体当中是统一的，另一方面，刑事违法性与民事、行政违法相比，其具有各种各样的类别和轻重阶段（即缓和的违法一元论）。因此在刑事违法性的理解上一方面必须是民法或者行政法中被禁止的行为，同时符合刑法上的构成要件的场合，具有作为犯罪而科处刑罚程度的质和量的违法性［8］。

空白罪状在刑事立法中表现为犯罪构成要件的内容的一部分原因规定在经济行政法规中，以违反一定的经济、行政法规为前提，因此行为人具有经济、行政法律的违法性，既是行为人构成犯罪的客观要件之一，也是行为人负刑事责任的一个法律依据。此时空白罪状具有表征民事、经济或者行政上的一般违法性和刑事违法性的双重违法结构。因此非刑事法律中前置性规范成为空白罪状中认定犯罪的“桥梁法规”，能在一般违法责任和刑事责任中间起到从此岸到彼岸的桥梁作用，共同组成一个完整的相互认定和惩罚犯罪的结构体系［9］。空白罪状中规制的行为借助缓和的一元违法性理论必须先在法秩序整体上进行一般违法性判断，即在前置性规范中必须具有违法性要件的明示（明确）提示，如果该行为不构成一般违法，不符合前置性规范的违法要件，更不可能涉及刑事法的领域，也不可能构成犯罪。

其次，刑法上的违法性以是否值得处罚作为判断前提。行为具有民事、经济、行政法律的违法性，再从违法性程度、社会危害性方面判断行为人是否承担刑事责任。在前置性规范中对构成犯罪的行为通常有一个追究刑事责任的提示性、警示性条款，例如“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等。如果前置性法律、法规中没有刑事违法性的提示，也可以根据刑法的独立性判断直接追究刑事责任。空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定，但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定，因此在非刑事法律法规涉及人们权利、义务等事项的具体标准时，即使并不存在“追究刑事责任”这样的规定，依然存有空白刑法规范的适用余地［10］。例如非法经营罪中非法经营国际或涉港澳台电信业务、非法经营香烟的行为，虽然只规定了行政处罚措施，其行为符合刑法的构成要件仍然可以认定非法经营罪。国务院颁布的《电信条例》(2000年9月)仅对“非法经营国际或涉港澳台电信业务”的行为规定了行政处罚措施，并没有“追究刑事责任”之类的刑事罚则。而最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年4月)、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》(2002年2月)、《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》(2002年11月)均规定，“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”适用刑法第225条第4项定罪处罚。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(2003年12月)第3条规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品……依照刑法第225条的规定定罪处罚”。而《烟草专卖法》对于无证生产烟草制品的行为只规定了行政处罚措施。相反，如果前置性规范中虽然规定了“依法追究刑事责任”等刑事责任条款，但是如果不符合刑法的独立评价就不符合构成要件的明确性，不具有刑法的实质，不是刑法规范，就不能代替刑法成为独立判断某行为是否构成犯罪的法律依据。因此，判断刑事违法性并不是参照前置性规范中“追究刑事责任”等“稻草人”条款，而是在规范行为是否符合构成要件上需要进一步进行实质性认定。

三、前置性规范适用的实质解释规则（一）文义解释

对前置性规范进行形式性识别是适用的前提，关于前置性规范和刑法规范之间的对照性，具体行为是否符合构成要件的判断则依赖于刑法解释。关于刑法解释的方法之间存在着一定的位阶，多数排序方法和位阶关系上一般认为文理（义）解释优先例如陈兴良教授认为应按照文义解释一逻辑解释—体系解释一历史解释一比较解释——目的解释运用顺序，（参见：陈兴良主编.刑法方法论研究［M］.北京：清华大学出版社，2006：187.）也有观点认为刑法解释应遵循文义解释—体系解释—历史解释一目的解释一合宪性解释的运用顺序，这是刑法解释方法位阶的序列维度。（参见：苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用［J］.中国法学，2008，（5）：97.），从价值角度而言，文字是法律的载体，语言是法律的表达工具。文义解释也可以在一定程度上限制法官的任意解释，可以维护法律的安定性，“法学解释的对象是成文的法律, 完全脱离用语就是推测而不是解释；毁损用语的解释是恶劣的解释。” ［11］因此，“一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，也是解释的界限。” ［12］

文义解释的方法虽然具有适用的优先性，但也具有适用的有限性和局限性，只是基本的解释工具。文理解释本身具有缺陷性，语言用语的多义性和模糊性，加之法律的静止与社会发展之间的矛盾，总是要对法律解释进行价值性判断，因此法律解释往往存在着复数解释的情况；有些情形下，如果仅按照语义的解释，将导致其与法律体系中的内容不协调，并且与法律精神和理念相违背，空白罪状中往往存在着立法不一致的情形，通过文理解释难以消除这种矛盾，因此在犯罪构成解释上导致“犯罪的定性或者类型的内容不明，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性这一当罚性实质观点出发”。［13］即采用实质的解释论，既注重法律体系之间的协调又从刑法自身目的进行处罚必要性的判断，坚持刑法解释的独立性品格。

（二）体系性解释的协调与衔接

体系解释的基础是整个法律秩序，大量的具体规范与所有法律部门的法律的综合，形成一个统一体、一个体系，具体规范建立在规范整体的统一调整方案上，应该以内部无矛盾的、适用的法律（民法、刑法、商法）的统一评价体为出发点［14］。体系解释的理论基础即在于维护整个法律秩序的统一性和体系性，不仅在部门法内部，而且在整个法律体系中保持各类法律规范组成的和谐统一。

体系解释要保持形式上、外部性的统一，不同位阶法律之间需要相互参照理解、补充适用。因此，在空白罪状中前置性规范的参照，应该以直接补充原则为主，适格的前置性规范对刑法中空白罪状的直接、完整、合适的说明。但是在前置性规范中还可能存在第二次补充的间接援引规则，即补充规范起着补充空白罪状的作用，但是补充规范本身也设置了空白条款，是否要对补充规范的空白条款进行第二次补充，在此应坚持没有达到位阶效力的非刑事规范不得补充经济刑法的兜底条款［15］。因此前置性规范的体系补充应该以直接补充为原则、二次补充为限制，对于超过效力位阶范围的二次补充性规定不予承认。空白罪状的本质是一种委托授权性立法，犯罪构成要件的全部或者部分内容委任于其他的法律、命令，如果前置性规范设置兜底性条款后存在着授权后二次授权，明显违背了刑罚专门由法律规定的法律主义原则。

体系解释还要求实质上、价值体系的统一性。在价值取向上民法等部门法的目的在于对权利的确认，刑法作为补充法、保障法的地位，其目的在于对法益的保护，因此刑法应坚持独立性解释的品格。首先，前置性规范与刑法规范对犯罪构成要素规定不一致的，应以刑法规定为准。在犯罪客观要件方面，当刑法规范对行为条件、附随状态、行为对象、犯罪结果和前置性规范描述不一致时，应以刑法的规定为准，例如《刑法》第230条逃避商检罪中必须有逃避商检行为，与《进出口商品检验法实施条例》规定不一致时应以刑法规范为准；如《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第47条规定：“销售、使用经法定检验、抽查检验或者验证不合格的进口商品，或者出口经法定检验、抽查检验或者验证不合格的商品的，由出入境检验检疫机构责令停止销售、使用或者出口，没收违法所得和违法销售、使用或者出口的商品，并处违法销售、使用或者出口的商品货值金额等值以上3倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 《刑法》第230条对逃避商检罪规定的内容为：“违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 犯罪主体方面要件中，空白刑法的前置性规范规定单位和个人均可构成某类型违法行为的主体，刑法仅仅规定单位或个人一类主体可以构成该类型行为的主体时，应以刑法规定为准。如果行为符合其他刑法规范的构成要件时，可以认定构成其他犯罪，当其他刑法规范没有对该类主体和行为进行规定时，则不构成犯罪。例如逃汇罪，《外汇管理条件》规定中犯罪主体包括自然人、法人，《刑法》第190 条仅规定了法人，此时应以刑法为准例如，《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《条例》）第 4 条规定：“境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收支或者经营活动，适用本条例。”第 39 条规定：“有下列逃汇行为之一的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，强制收兑，并处逃汇金额百分之三十以上 5 倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的；（二）不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的；（三）违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的；（四）未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的；（五）其他逃汇行为。”据此，境内机构、个人、驻华机构、来华人员实施《条例》第 39 条规定的行为均构成逃汇违法行为。我国《刑法》第 190 条规定：“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。”；在犯罪主观方面当刑法规范对主观方面要求以牟利、营利为目的，而前置性法规中未规定特殊主观要件的，应该以刑法规范为准，只有具备特殊的主观要素的行为才可以认定为犯罪，例如非法倒卖土地使用权罪，《土地管理法》中没有要求以牟利为目的，而刑法要求具有牟利的目的。《中华人民共和国土地管理法》第 73 条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，只要是买卖或者以其他形式非法转让土地的行为，就构成违法行为，并且不需要具备特定的目的。我国《刑法》第228条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”据此，只有以牟利为目的的非法转让、倒卖土地使用权的行为才能构成犯罪。即使《土地管理法》对买卖或者以其他形式非法转让土地的行为并未规定特定的目的要件。其次，对于刑法和前置性规范中都具有的法律概念，刑法概念应做独立性解释，不受部门法概念的制约与影响。例如刑法规定的信用卡含义实际上就是前置性规范中的银行卡，该概念的外延远大于非刑事规范中的信用卡概念；按照中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》（1999 年1月5日）规定了信用卡的概念。全国人大常委会《有关刑法规定的“信用卡”含义的立法解释》（2004年12月29日）明确：“刑法规定的‘信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。” 串通投标罪中招标人的概念如果按照前置性规范《招投标法》的规定，则将招标代理机构、评标委员会等主体遗漏在刑法规制之外，因此，为避免处罚出现漏洞，应将投标人与招标人解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人［16］。这种解释串通投标罪规范的目在于保护招投标过程中竞争的公平性，同时也将前置性规范中刑事责任条款与刑法规范巧妙衔接，实现了双向对应。在此意义上，刑法和民法之间所存在的差异都属于正常现象，这是由刑法学立场的独立性所决定的，强行要求刑法学立场和其他部门法立场的一致性，又会带来犯罪认定上的困难，不利于发挥刑法的法益保护机能［17］。

（三）目的解释的扩张与限缩

目的解释方法可能会代替字面解释出尽风头［18］。在刑法领域中，“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思。从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”［19］刑法的目的在于保护法益，刑法是从保护法益的立场出发，凭借刑法法规中客观推导出真正值得处罚的行为，在保护犯罪人的人权的同时，妥当地适用刑罚权，由此而为维持、发展社会秩序的刑法目的服务［20］。因此，有关法益性质的理解，不仅是决定犯罪本质的不可或缺的要素，而且在构成要件的理解上起着决定性作用，是决定具体行为是否成立犯罪的标准。这也决定了法益概念的基本机能是解释论机能，具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，对构成要件的解释都要符合法律所规定的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。

法益的类罪法益与个罪法益中，类罪法益制约是指具体空白刑法条文所归属的类罪所保护的法益决定了该具体犯罪的客体范围。例如非法经营罪属于经济犯罪领域，扰乱市场秩序的行为才能适用此罪名，如果私设路障，收取过路费，使政府收费落入个人私囊的行为虽然违反行政专项收费法律，也违反了专项许可制度，但是行政收费不属于市场经营的范畴，因此也不构成非法经营罪。《刑事审判参考》第66期，讨论案例薛某发现一些车辆为逃缴公路过道费，从位于公路收费站东侧他人家的池塘旁边经过。薛某遂伙同他人承包了该池塘，将塘坝扩至车辆可以通告的宽度，用绳子在塘坝上设立路障，注明“严禁过车，损坝赔偿”的字样后，对从公路收费站绕行至该塘坝上通告的逃费车辆收取费用，轿车每次收取人民币2元，大货车每次收取人民币5—15元不等。期间，薛某等共计收费人民币70余万元。

根据法益解释的基本机能，个罪法益制约了具体空白刑法条文所参照的前置性规范，选择空白刑法的前置性规范时，必须以具体犯罪所保护的法益为指针限定选择范围，按照法益保护的同一性规则，前置性规范的行为类型只有直接指向保护的法益时才是刑法上的危害行为。因此目的解释和实质犯罪论体系是一体的，与实质的可罚性相关联，可以限制刑罚权并对前置性规范做限制性解释。空白罪状存在于行政刑法中，行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围；适用刑法有关行政违反加重犯的法条时，不能将行政法禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪结果［21］。例如在交通肇事罪的认定中虽然明确以违反交通法规为前提，但并不是所有包含违反交通运输管理法规的行为都属于交通肇事罪的危害行为，例如未带驾驶证、号码牌遗失、损坏来不及更换等行为本身虽然也违反交通运输法规规定，并没有直接危害交通和人身安全，不应该包括在交通肇事罪客观要件范围内。实践中也存在无牌车辆停靠期间，与其他车辆相撞造成交通事故，即使无牌车辆负主要责任，也不认定为交通肇事罪，只具有行政和民事违法性［22］。同样，以法益为指导采用目的解释的立场也可以进行扩大性解释，一定程度上限缩犯罪圈不至于形成所谓处罚漏洞，避免了形式主义的僵化。《刑法》第213条规定假冒注册商标罪的构成，以行为人“未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”为要件。对于何为“相同”，需要从注册商标的功用以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释，应作广义的理解：两个商标在读音、外形、意义方面完全相同的固然属于“相同”，但在读音、外形、意义方面不完全相同或基本相同的，也应认定为“相同”。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月2日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确指出：“《刑法》第213条规定的‘相同的商标。是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”因此，扩大解释更多的是从法理而不是从文理进行的，而从文理进行往往是从是否有利于实现人权保障与社会保护双重价值目标进行综合衡量，这意味着它们更多地要考虑处罚的必要性，扩大解释更多的或者说主要的是从实质而不是从形式角度进行的［23］。

四、前置性规范的变动适用（一）前置性规范的溯及力

空白罪状对犯罪的认定既然以前置性规范启动为要件，那么刑法规范未变动、前置性规范的变动必然导致实质上犯罪范围的变化。例如被告人于润龙涉嫌非法经营罪，于润龙因个人非法买卖黄金被公诉，在案件审理过程中，国务院国发号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，取消了对个人黄金买卖的经营许可制度案号吉林市中级人民法院(2004)吉刑终字第104号刑事判决书。（案例来源参见：陈兴良.刑法方法论［M］.北京：清华大学出版社，2005：39.），前置性规范将某种违法行为正当化时，空白刑法规范应当如何认定该行为，对于该种情形因存在制度缺失，实践和理论中存在不同的争议。

关于前置性规范变动，对法律适用的影响，存在着三种学说，一是事实说，认为非刑事法律规范对犯罪成立并无实质意义，它们只是非刑事法律与刑法的连接点，它不能规定罪名与法定刑，即便存在依法追究刑事责任的条款，实际上定罪处刑的依据仍然坚持刑法的独立性判断原则。因而罪刑法定之法，只能是刑法，而不包括非刑事法律规范［24］。二是动机说，按照非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则，对于可以查找到立法原意的，立法原意必须遵守，按照历史解释的方法，如果立法原意无法认知，应当在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义射程范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语可能的含义［25］。三是法律说，空白罪状中的非刑事法律发生变更时，应当适用从旧兼从轻原则，补充空白刑法的应适用从旧兼从轻原则。［26］

根据罪刑法定原则，某行为是否具有可罚性及其程度法律都预先做出规定，因此犯罪在内的某种行为，不仅仅受制于可罚性的有无，还取决于可罚性的程度［27］。罪刑法定的实质机能是保障国民人权、自由，按照实质的罪刑法定机能进行理解一切影响可罚性、可罚程度的因素可以适用溯及力原则，空白罪状中前置性规范变动时对法律适用的影响，仍然存在溯及力问题，同样适用从旧兼从轻原则。

（二）前置性规范与法律解释有交叉的变动

前置性规范的变动还可能与司法解释的变动存在交叉的情形，具体如下：

一是前置性法规规定在前，司法解释在后。例如对传销行为的认定，2001年3月29日最高人民法院通过的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”此种情形下司法解释对空白罪状的认定原则上不产生影响，应该以前置性规范为准。

二是司法解释颁布在前，前置性规范性生效在后，应遵循“从旧兼从轻”原则。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2000］12号)，该解释于2000年5月24日施行。而《中华人民共和国电信条例》于2000年9月25日由国务院发布。关于“违反国家规定”的具体认定应以条例为准，同时适用“从旧兼从轻”原则。综上所述，司法解释对前置性规范不发生影响，这是因为司法解释并不具有法律的地位，乃依据一定规则对刑法规范所作的解释，其功能是阐明刑法规范的含义，帮助司法人员或公民正确适用或理解刑法规范，而非修正刑法、创制刑法、提供新的刑法依据［28］。因此不具有独立的法渊源地位。

三是司法解释引用的前置性规范有变动的情形。司法解释对法律适用前后规定不一致或者做出进一步规定时，对于引用的前置性规范有所变动的，应该将前置性规范置于司法解释的总体情况的判断中，适用司法解释溯及力的规定，也适用从旧兼从轻原则。如生产销售伪劣产品罪的司法解释，后来又推出了生产销售假药劣药罪的司法解释，其中对造成危害、严重危害的标准做了不同的规定，其空白罪状的选择，也是依据了较新的行政法规。

代结语： 公正与功利的平衡刑法具有的秩序维持机能和自由保障机能，处于密切和互为表里的关系，又难免相互矛盾、互相克制。关于重视其中哪个，各个时代、各个社会以及各个学者都表现出细微的不同。但是，本来不允许偏向于哪一方，具体如何使两者相调和，应该说正是刑法理论和实践的核心。参见：大塚仁.刑法概说(总论) ［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2009：26.而空白罪状的立法是公正与功利性并存博弈的一种立法模式，在空白罪状的具体解释和适用中应先遵循法律位阶和违法性要件的形式判断，保证刑法适用稳定性的要求，再立足于实质的刑法解释论立场，寻求合理正义的解释结论，协调人权保障与社会保护机能之间的紧张关系。当然对前置性规范的适用解释仅仅是对空白罪状认定的部分内容，还可以通过违法性认识等主观要件对空白罪状认定进行限制。 JS

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Blank Counts the Normative Interpretation of the Applicable

—— In front of the specification for the center

CHEN Bing

（The People s Procuratorate of Miyun District, Beijing 101500, China）

Abstract:Blank counts of sexual norms applicable pre- judgment based on the laws and regulations for the foundation. Front of the specification , “state” in the legal hierarchy should be interpreted restrictively , not including operating discipline , habits, and other non- normative forms ; based on double blank counts of illegal structures , illegal according to the theory of relaxation , pre- norms must have clear elements of illegality Tip , not necessarily criminal liability provisions applicable norms adopted for pre- order directly complement the main principles of the secondary indirect restrictions supplement , for the system to be in conflict with criminal law and criminal law concepts prevail , insisted the independence of character interpretation of criminal law ; interpreted in accordance with the substance of the principle of the use of criminal law to legal interest for the purpose of guiding interpretation , legal interests norms restricting the pre- blank range specific reference to the provisions of the Penal Code , in accordance with legal interests identity rules can also be applied to explain the expansion and contraction limit . Changes in front of the norms applicable in criminal law should recognize the status of pre indirect origins of norms to concrete benchmarks for judging the principle of legality , the front of the norms retroactivity from the old and shall be in accordance with the applicable rules of the lighter .

Key Words: Blank counts; Front norms; national regulations; substantive interpretation; retroactivity

本文责任编辑：周玉芹2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 司法实务

文章编号：1008-4355（2014）02-0105-08