商事仲裁庭组成程序的异化与修正

谭立

摘 要：当事人合意选择仲裁员组成仲裁庭，是商事仲裁的特色之一。在仲裁实践中，由于仲裁规则的设置有利于申请人，组庭程序从选择双方共同信任的仲裁员异化为排除己方不信任的仲裁员。笔者试图运用博弈论的方法，从孤立博弈和序贯博弈角度分析组庭程序中当事人的行为，在分析名单法、边裁选定首席仲裁员方法的基础上提出组庭程序的意见和建议。

关键词：商事仲裁;组庭程序;博弈论;名单法;边裁选定首席仲裁员方法

中图分类号：DF75文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.11

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第30条规定：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”这意味着我国的仲裁庭可以有两种方式：三人庭和独任庭，这种规定排除了当事人要求组成偶数仲裁庭以及超过三人奇数仲裁庭的选择［1］。仲裁庭的组成方式有三种：当事人选定、仲裁机构指定和仲裁员选定。我国国内仲裁规则一般指向前两种方式，第三种方式主要是三人庭中首席仲裁员的选择方法。这种方式在国际上比较普遍，德国、瑞典、新加坡、我国台湾地区和香港特别行政区的首席仲裁员都可以通过这种方式产生［2］。

但在仲裁实践中，组庭程序逐步偏离了原有的价值取向，异化为双方当事人博弈的结果。本文通过归纳这些异化表现，运用博弈论分析当事人的行为，在分析名单法、边裁选择首席仲裁员规则的基础上，拟提出合理的组庭规则。

一、仲裁庭组成程序的异化仲裁源于对仲裁员的信任与选择。无论是古希腊雅典城邦的公共仲裁人、私人仲裁员，还是古代中国民间调解息讼的“中人”，都是德高望重、当事人信服的代表。长期以来，仲裁员的选择建立在“由双方信服的人解决争议”这一基本前提之上，然而，在仲裁实践中，争议当事人已经不再以选择信任的仲裁员为首要目的，组庭程序已经异化为排除不信任仲裁员为首要目的。下面区分不同情况说明这种异化的表现：

（一）独任庭组成程序的异化

独任庭组成程序的异化是最明显、最彻底的异化，仅有的一个仲裁员名额是导致异化的根本原因。仲裁理论认为，双方当事人合意选择是最好的选择，在当事人双方无法达成一致时，可以由仲裁机构为其指定一名仲裁员。然而，在仲裁实践中，由于争议的实际存在，当事人达成选择同一名仲裁员的合意常常是一种奢望。既然无法直接实现自己的选择，排除对自己不利的选择显然是当事人的最优策略。在这个前提下，我们可以分析双方当事人在不同情形的博弈行为：

假设前提：仲裁员名册中只有5名仲裁员，分别为A、B、C、D、E。申请人信任的仲裁员为A，被申请人信任的仲裁员为B。

假设情形1：双方按照己方的信任向仲裁机构提交了仲裁员选定结果。仲裁机构发现双方无法在仲裁庭组成问题上达成一致，为了保证相对公平，仲裁机构排除了双方的选择。在C、D、E之间任意指定，结果为双方当事人指定了仲裁员E。

假设情形2：申请人不希望选择C作为仲裁员，故向仲裁机构表示选择仲裁员C。同时，被申请人选择其信任的仲裁员B。仲裁机构发现双方无法在组庭问题上达成一致，为了保证相对公平，仲裁机构排除双方选择，在A、D、E之间任意指定。仲裁机构指定A作为仲裁员的概率为33.3%，指定B作为仲裁员的概率为0。

假设情形3：申请人不希望选择C作为仲裁员，故向仲裁机构表示选择仲裁员C。被申请人不希望选择D为仲裁员，故向仲裁机构表示选择仲裁员D。仲裁机构发现双方无法在组庭问题上达成一致，为了保证相对公平，仲裁机构排除双方选择，在A、B、E之间任意指定。仲裁机构指定A或者B担任仲裁员的概率均为33.3%。

假设情形4：申请人与被申请人均不希望选择C为仲裁员，故都向仲裁机构表示选择C为仲裁员。仲裁机构收到双方选定结果后，认为双方已经达成一致意见，认可C作为案件的仲裁员。申请人与被申请人均得到了最坏的结果。

西南政法大学学报谭 立：商事仲裁庭组成程序的异化与修正——基于博弈论的分析以上4种假设情形反映了独任仲裁庭组成程序的异化过程。基于假设情形1，双方当事人均按仲裁理论倡导的组庭价值行事，结果并未获得利益最大化。基于假设情形2，申请人违背组庭价值的行为为其获得了优势。基于假设情形3，双方当事人均违背组庭价值，获得了同等优势。假设情形4是双方当事人均违背组庭价值行为可能产生的风险，但双方当事人面临的风险是相同的。任何理智的人均会在假设情形2、3、4中选择。事实上，仲裁机构的仲裁员名册动辄上百，甚至几百，与假设情形的5名仲裁员不同，这意味着假设情形4在理论上存在，但实际发生的可能性很小。因此，以选择信任为借口排除不利于自己的仲裁员，成为当事人的首选。独任仲裁庭受限于一名仲裁员，是异化最为彻底的情况。

（二）三人仲裁庭组成程序的异化

从当事人的选择策略来看，三人庭的组成与独任庭基本相同。当事人选择两名仲裁员，一名普通仲裁员，一名首席仲裁员。根据仲裁理论，仲裁机构一般会尊重当事人对于普通仲裁员的选择，只要该选择不违反正当程序的基本原则［3］。如果当事人对首席仲裁员的选择无法达成一致，由仲裁机构为其指定一名仲裁员担任首席仲裁员。这种方式对当事人选择普通仲裁员考虑了意思自治，选择首席仲裁员强调了双方当事人合意的重要性。但在实践中，当事人对首席仲裁员的选择，将重复独任庭的选择策略，排除不利于自己的仲裁员担任首席仲裁员是主要的异化表现。

此外，由于仲裁机构对当事人关于首席仲裁员与普通仲裁员的选择区别对待，仲裁机构不得不干预当事人作出某种共同选择。《仲裁法》第31条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”各仲裁机构根据《仲裁法》的规定，都对首席仲裁员与普通仲裁员的选择作了区分。从经济分析角度来看，首席仲裁员与普通仲裁员的区分是有实际意义的，有利于裁决结果的最终作出，避免仲裁庭意见出现相互制衡的局面。但这种区分可能使申请人与被申请人选择共同信任的仲裁员，由于双方对该仲裁员的作用定位不同和仲裁员选择程序上的“缺位”，导致双方当事人必须重新作出选择。

以上两种异化情形可以表现为：

假设情形5：双方分别选择A、B作为普通仲裁员。申请人不愿意选择C为首席仲裁员，被申请人不愿意选择D为首席仲裁员。根据上述分析，双方分别向仲裁机构表示选择C和D作为首席仲裁员候选人。仲裁机构考虑到双方意愿不一致，指定E作为争议案件的首席仲裁员。

假设情形6：申请人选择A作为普通仲裁员，B作为首席仲裁员。被申请人选择B为普通仲裁员，D为首席仲裁员。此时，仲裁机构面临3种选择：第一，B为双方共同选定的仲裁员，理应成为仲裁庭组成人员，并应作为首席仲裁员。第二，B尽管是双方选定，但双方对B的功能定位并不一致，B应当作为被申请人选择的普通仲裁员。第三，B尽管为双方选定，但双方对B的功能定位并不一致，为了避免当事人的异议，要求当事人重新选择其他仲裁员。

假设情形5是仲裁实践的常态，其基本原理与独任庭的组成基本一致，这里不再分析。

假设情形6是三人仲裁庭组成程序的特殊情形。仲裁机构的上述3种选择都存在难以解决的问题：（1）针对第一种选择，申请人的选择全部得到了实现，利益得到了最大保证。被申请人选择B为普通仲裁员，即希望B能在仲裁过程中表现一定的倾向性；但B作为首席仲裁员，任何倾向性都是不允许的。（2）针对第二种选择，申请人必然存在异议，并可能在随后的仲裁程序中利用该问题拖延仲裁程序。一旦申请人无法接受B表现出对被申请人意见的倾向性，就有可能以组庭存在瑕疵为由要求重新组庭，或者申请撤销仲裁裁决。（3）第三种选择或许是最无奈的选择，当事人已经作出了意思表示，仲裁机构对意思表示进行了干预。组庭规则在此情形下的“缺位”显露无疑。

笔者认为，首席仲裁员与普通仲裁员的区分是为了裁决意见的作出和仲裁庭内部的协调，当事人在选择仲裁员时不应当区分两者增加并认为某一仲裁员比另一仲裁员更具裁判和协调相互关系的能力。这也是某些仲裁员不愿意担任普通仲裁员，只愿意担任独任仲裁员和首席仲裁员的原因之一。

（三）多个当事人组庭程序的异化

本文并不讨论仲裁第三人的合理性问题，但不得不承认的是，缺少仲裁第三人制度确实给仲裁庭的组成造成了实际影响。在仲裁实践中，一方面存在多方合同当事人，另一方面仲裁案件仅仅存在两方当事人：申请人与被申请人。这种不匹配的现象是造成此类案件组庭程序异化的根本原因。

多个申请人的现象较为少见，通常是发生在申请人之间具有亲属关系或者婚姻关系的情形。一旦多个当事人分别具有不同的仲裁请求，将各自向被申请人提起仲裁，而非与其他当事人联合提起仲裁。相反，一个仲裁申请人、多个被申请人的情形较为常见。一个当事人对多个当事人存在不同的仲裁请求，只要各个仲裁请求之间具有相关性，出于经济因素的考虑，当事人将在一个仲裁案件中提出请求。

一个申请人、多个被申请人组庭程序的异化表现在：被申请人基本没有可能实现自己的选择，只能由仲裁机构指定普通仲裁员和首席仲裁员。这种异化可以用如下假设情形表现：

假设前提：仲裁员名册中只有10名仲裁员，分别为A、B、C、D、E、F、G、H、I、J。争议案件采用普通程序，组成三人庭审理案件。

假设情形7：申请人信任的仲裁员为A，不信任的仲裁员为C。第一被申请人信任的仲裁员为B，不信任的仲裁员为E。第二被申请人信任的仲裁员为D，不信任的仲裁员为F。三名当事人按照自己的偏好向仲裁机构递交了普通仲裁员选定书，均选择不信任的仲裁员担任首席仲裁员。

仲裁机构审查之后，根据仲裁规则，A作为申请人信任的仲裁员，当然成为仲裁庭组成人员之一。被申请人一方尽管有两人，但该两名被申请人未就仲裁员人选达成一致意见。为了公平起见，排除B、D作为仲裁庭组成人员。在首席仲裁员的选择上，由于被申请人内部无法达成一致意见，视为未选定首席仲裁员，按照仲裁规则应当由仲裁机构为案件指定首席仲裁员。同样，为了公平起见，排除C、E、F作为首席仲裁员的人选，仲裁机构必须在G、H、I、J之间选择。最终，仲裁机构选择G作为普通仲裁员，I作为首席仲裁员，与A一起组成三人庭审理该案件。被申请人只实现了其排除不信任仲裁员的目的，而申请人不仅实现了这个目的，还成功地将己方信任的仲裁员送入仲裁庭。

假设情形8：申请人信任的仲裁员为A，不信任的仲裁员为C。第一被申请人信任的仲裁员为A，不信任的仲裁员为E。第二被申请人信任的仲裁员为D，不信任的仲裁员为F。三名当事人按照自己的偏好向仲裁机构递交了普通仲裁员选定书，均选择不信任的仲裁员担任首席仲裁员。

仲裁机构审查之后，首先审查被申请人一方的仲裁员选择情况，两位被申请人均未就普通仲裁员、首席仲裁员的选择达成一致意见，故仲裁庭的人选排除A、D。由于申请人选择A为普通仲裁员，考虑到对后续程序的影响，仲裁机构将告知申请人重新选择仲裁员，排除A作为普通仲裁员人选。申请人最终重新选择B作为其信任的仲裁员。在首席仲裁员的选择上，被申请人内部无法达成一致意见，视为未作选择，根据仲裁规则，由仲裁机构为当事人指定首席仲裁员。出于公平考虑，仲裁机构排除了C、E、F。最终，仲裁庭指定B、G、I作为仲裁庭组成人员，其中I为首席仲裁员。在这种情形下，申请人与第一被申请人具有共同信任的仲裁员人选，但是由于仲裁规则的因素，仲裁机构进行了干预，申请人与被申请人均未能实现其选择。然而，申请人仍然在此种情形下具有优势，仲裁员B尽管不是其第一选择，却是其真正的意思表示。

假设情形9：申请人信任的仲裁员为A，不信任的仲裁员为C。第一被申请人信任的仲裁员为B。第二被申请人信任的仲裁员为D。两名被申请人均信任仲裁员E，并一致选择E为首席仲裁员。三名当事人向仲裁机构递交了仲裁员选定书。

仲裁机构审查之后，首先审查被申请人一方的仲裁员选择情况。两名被申请人并未就普通仲裁员的选择达成一致意见，故由仲裁机构为其指定。出于公平原则，排除B、D作为普通仲裁员人选。两名被申请人就首席仲裁员的选择达成一致意见，故仲裁机构认可E为被申请人首席仲裁员的选择。A作为申请人的选择，当然成为仲裁庭组成人员之一。但是，E并非申请人与被申请人的共同选择，故由仲裁机构为其指定首席仲裁员。同样出于公平原则，排除E、C作为首席仲裁员的人选。最终，仲裁机构指定A、F、I组成仲裁庭审理本案，其中I为首席仲裁员。在此情形中，尽管被申请人一方具有相同的选择，组庭时也无法实现。申请人仍然具有优势，A作为其第一选择进入仲裁庭，排除了己方不信任的仲裁员C，并且排除了两名被申请人共同选择的E。

假设情形10：申请人信任的仲裁员为A，不信任的仲裁员为C。两名被申请人信任的仲裁员为B。第一被申请人不信任的仲裁员为D，第二被申请人不信任的仲裁员为E。三名当事人按照自己的偏好向仲裁机构递交了普通仲裁员选定书，均选择不信任的仲裁员担任首席仲裁员。

仲裁机构审查之后，首先审查被申请人一方的仲裁员选择情况。被申请人共同选择B作为普通仲裁员，仲裁机构予以尊重。被申请人未就首席仲裁员的选定达成一致意见，故由仲裁机构指定首席仲裁员。A作为申请人的选择，当然成为仲裁庭组成人员之一。仲裁机构最终指定仲裁员I作为首席仲裁员，与A、B一起组成仲裁庭审理本案。或许只有在此种情形之下，被申请人才占据部分优势，B作为两者的第一选择进入仲裁庭，并排除了两名不受信任的仲裁员。申请人的第一选择A进入仲裁庭，仅排除了一名不受信任的仲裁员。

总结以上分析可以看出，在有两名被申请人的情况下，仲裁庭组成程序的内核是倾向于申请人的。即使在假设情形10，被申请人可能获得些微优势，但从总体组庭情形占比、仲裁实践中争议复杂化以及利益个人化的趋势来看，假设情形10发生的概率是极低的。

在仲裁实践中，这种组庭程序的异化常常被人为利用，用于增强申请人的优势地位。特别是在居间合同争议中，申请人愿意以居间费用换取居间人作为被申请人参与仲裁活动，从侧面“帮助”申请人证明被申请人的违约行为。居间人作为被申请人之一，在组庭程序中拥有选择的权利，可以打乱被申请人的组庭安排。与作为证人参与仲裁活动相比，居间人作为被申请人拥有更多发言的权利，可以不限于仲裁庭以及争议当事人的提问，从而全面充分地表述自己的意见，如此一来，申请人的优势地位更为增强。

二、组庭程序的嵌套博弈分析通过上文对申请人与被申请人之间博弈行为和博弈结果的分析可以看出，既然申请人在组庭程序中占据了较大优势地位，无论被申请人采用何种策略，一定处于弱势地位。因此，被申请人选择不配合，将是其最节省争议解决成本的策略。然而，在实践中，无论当事人双方是否属于真正意义上的“理性人”，在仲裁程序的初期，基本上都会采取合作策略。这与理性人的利己意愿是相悖的，采用合作的方法甚至会在一定程度上伤害己方利益。造成这种悖论的原因，需要运用“嵌套博弈”理论，将这种看似不理性的博弈行为放置在整个仲裁博弈的环节，即可以找出当事人行为的原因。

所谓嵌套博弈（nested game），是指人们的互动行为与决策不是某个孤立博弈的结果，而是受到他们所处的更大范围的关系与结构的影响，即该博弈可能嵌套于某个大博弈之中，从而产生了不同于单个博弈的均衡结果［4］。嵌套博弈可以用于说明经济活动与其他社会活动的相关性，也可以用于解释一系列序贯博弈活动中博弈人某一行为异常的原因。嵌套博弈是新制度经济学思想的体现，格兰诺维特教授（Granovetter）研究过经济活动的社会嵌入性（social embeddedness），认为经济行为和经济制度不是孤立运行的，都要受到社会关系的约束。古典经济学和新古典经济学主要研究独立的、非社会化的人类行为，只是继承了功利主义的传统。这些理论通过假设而忽略了社会结构及社会关系对生产、分配和消费的影响，因而不能合理地解释一些社会问题，必须研究人类行为对抗性的大环境以及小环境的交互性［5］。

从整个仲裁程序来看，申请人与被申请人处于整个程序的母博弈之中，仲裁庭组成程序只是其子博弈的一部分，嵌套在整个程序的博弈之中。虽然申请人在仲裁中处于主动地位，被申请人一直处于被动防守地位，且仲裁规则本身对申请人是有利的，但申请人要想在组庭阶段即获得最大利益，将面临被申请人的报复：退出仲裁活动，或者不配合仲裁程序之推进。无论是上述哪一种情况，对申请人在整个仲裁活动中追求的利益都是一种拖累。嵌套博弈中的“蜈蚣博弈悖论”［6］（centipede game）可以直观地表现以上活动。“蜈蚣博弈悖论”是罗森塞尔(Rosenthal)在1981年提出的一个动态博弈问题，运用逆推法论证了人们在博弈活动中对预期利益的期望将导致行为偏离经济性。由于其博弈扩展形式经过展开之后形似蜈蚣，故又被称为“蜈蚣博弈”。

整个仲裁程序的推进符合“蜈蚣博弈”的前提。申请人与被申请人在整个仲裁程序中轮流进行策略选择，而可供选择的策略只有合作与不合作两种。由于申请人是仲裁程序的发起者，被申请人的决策选择将直接关系到程序推进的效率。我们可以用下图来表现双方当事人在子博弈中的利益：

图1：组庭程序中的博弈形式

如上图，博弈从左至右进行，横向连杆代表合作策略，向下的连杆代表不合作策略。每方下面对应的括号代表相应的人采取不合作策略，博弈结束后各自的收益，括号内左边的数字代表被申请人的收益，右边代表申请人的收益。由于申请人在组庭环节占有优势地位，被申请人如果选择不合作，双方收益为（1，1）。如果被申请人合作，双方收益为（0，5），显然，被申请人选择不合作的可能性增大。为了使被申请人选择合作，申请人就会获得更大的收益，申请人需要放弃部分收益，增强被申请人对仲裁庭公正处理争议的信心，才能使博弈继续。我们假设，申请人主动调整收益为（0，3），如下图所示：

图2：申请人调整收益后的博弈形式

如此一来，申请人的收益就会降低到一个相对较低的水平，结合当事人寻求争议解决的意愿，被申请人愿意通过“赌博”来配合申请人进行仲裁活动，继续推进仲裁程序。组庭程序就被嵌套入整个仲裁程序，申请人利用被申请人在仲裁程序开始阶段信息掌握不均衡、信息量少的劣势，通过降低自身收益行为，吸引被申请人选择合作策略，最终形成“蜈蚣博弈”的完整形态。

图3：仲裁当事人的完整蜈蚣博弈展开形式

上图嵌套了所有仲裁程序的博弈形式：随着被申请人逐步选择配合申请人的活动，双方当事人的活动收益均在增大，但申请人占有仲裁规则优势本节博弈分析收益均为符合基本收益倾向的假设值，只用于说明一般情形下申请人收益要相对大于被申请人收益的情形。，可以获得比被申请人更多的收益。申请人让步利益越大，被申请人越能够与申请人合作，仲裁程序推进的阶段越向裁决靠近，申请人的收益越大。在“蜈蚣博弈”中，由于申请人与被申请人利益的相关性，最终无法达到（10，10）的利益均衡，被申请人会在某一阶段，如收益为（8，8）时，选择不合作策略，保护当时的既得利益。程序的推进最终将依靠仲裁庭的强制裁决。

由此可见，被申请人从程序开始阶段即选择不配合，是降低申请人活动收益的最优决策。申请人在组庭阶段主动放弃部分利益，寻求被申请人的合作，是扩大己方收益的有效手段。被申请人应当及时衡量己方收益，及时选择不合作策略以对抗申请人。

三、仲裁庭组成程序的建议除了上面从孤立博弈行为和序贯博弈行为分析当事人行为的经济性以外，我们还需要考量仲裁机构在仲裁程序推进中的作用。作为仲裁规则的制定者，仲裁机构并不直接参与当事人之间的博弈行为，然而，由于仲裁并不实施地域管辖，仲裁机构之间存在广泛竞争，这种竞争是规则设置上的竞争。仲裁规则过分偏向一方当事人导致的不公平，将会影响争议当事人的选择。既然在规则的束缚下被申请人无法通过自己的决策行为实现利益最大化，那么在多次博弈失败之后，被申请人将直接选择拒绝合作的策略，以拖延仲裁程序。被申请人因此受到的“不公正待遇”，将引导被申请人在下次争议发生时选择其他仲裁机构，甚至放弃仲裁手段。

因此，从仲裁机构的角度来讲，调整组庭程序、保证规则上的基本公正是最优选择。削弱申请人一方的优势，应该成为仲裁庭组成程序关注的重点。从这个意义上讲，仲裁规则应当尽力寻求当事人真实的意思表示，尽力促进双方合意的形成，回归仲裁的基本价值取向。

仲裁庭的组庭程序设置，除了仲裁机构指定之外，还有另外两种方式受到了学者的关注：一种是“名单法”（list system），另一种是由边裁选择首席仲裁员［7］。

（一）名单法

所谓名单法，是指各方当事人编制一份名单，列上3至4名可以接受的仲裁员。之后，这份名单在当事人之间互相交换，以求达成一致［8］。

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会已经开始使用这种方式。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第25条规定：“双方当事人可以各自推荐一至五名候选人作为首席仲裁员人选，并按照上述第（二）款规定的期限提交推荐名单。双方当事人的推荐名单中有一名人选相同的，该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有一名以上人选相同的，由仲裁委员会主任根据案件的具体情况在相同人选中确定一名首席仲裁员，该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员；推荐名单中没有相同人选的，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。”第26条规定：“仲裁庭由一名仲裁员组成的，按照本规则第二十五条第（二）、（三）、（四）款规定的程序，选定或者指定独任仲裁员。”

《北京仲裁委员会仲裁规则》第18条第2款规定：“双方当事人应当自被申请人收到仲裁通知之日起15日内共同选定或者共同委托主任指定首席仲裁员。双方当事人也可以在上述期限内，各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选；经双方当事人申请或者同意，本会也可以提供五至七名首席仲裁员候选名单，由双方当事人在第（一）款规定的期限内从中选择一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单或者选择名单中有一名相同的，为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有一名以上相同的，由主任根据案件具体情况在相同人选中确定，确定的仲裁员仍为双方当事人共同选定的首席仲裁员；推荐名单或者选择名单中没有相同的人选，由主任在推荐名单或者选择名单之外指定首席仲裁员。”第48条规定：“双方当事人应当自收到仲裁通知之日起10日内在仲裁员名册中共同选定或者共同委托主任指定独任仲裁员。选择独任仲裁员时，可以适用本规则第十八条第（二）款规定的方式。”

在实践中，考虑到国外临时仲裁的存在，名单法有两种变化形式：当事人提供推荐名单和仲裁机构提供推荐名单。在仲裁机构提供推荐名单的方式中，还存在两种分支：当事人在仲裁机构提供的推荐名单中选择信任的仲裁员；当事人在仲裁机构提供的推荐名单中排除不信任的仲裁员。

从规则进化程度来看，内容越丰富、越完善、变化越多的规则体现了人们对其发展可能性和必要性的肯定。仲裁机构提供推荐名单显然得到了大部分当事人的支持。当事人提供推荐名单尽管为双方正在寻求的仲裁员类型指向具有帮助意义，为仲裁机构的指定奠定了基础，但这种方式由于选择范围过广，双方当事人选择出共同仲裁员的概率很小。仲裁机构为当事人提供推荐名单，缩小了当事人寻找的范围，有利于共同选择的形成。为了排除仲裁机构提供名单的人为因素，部分在线仲裁项目甚至无视仲裁员回避、利益冲突等问题，采用随机方法［9］（rotational method） 抽取仲裁员组成名单以供当事人选择。

对陌生人的信任程度直接决定着当事人的行为，这是在仲裁机构提供的名单中选择信任仲裁员与排除不信任仲裁员形成的直接心理因素。中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会都采取了在名单中选择信任仲裁员的方法，原因主要有以下几个方面：

第一，仲裁员本身就是值得信任的群体。国内仲裁均为机构仲裁，《仲裁法》对仲裁员的资质和品德均提出了要求：仲裁员均为品德高尚的专业人士。在名单中选择信任的仲裁员，意味着仲裁机构提供的仲裁员名单为更符合争议性质的优秀仲裁员，争议当事人只有信任与更信任的区别。如果排除不信任仲裁员，意味着仲裁机构提供的名单中含有不符合当事人要求的仲裁员。这些仲裁员之所以被排除，或者是专业原因，或者是道德品质原因。这本身与《仲裁法》关于仲裁员能力与品德的要求不匹配。

第二，组庭的本质是选择当事人信任的仲裁员。尽管在仲裁实践中争议当事人囿于仲裁规则的设置并非如此行为，但这种价值追求本身并未改变。排除不信任的仲裁员，并不意味着直接选择当事人信任的仲裁员。对于当事人缺乏直接了解的陌生仲裁员，尽管不在排除之列，也无法归为当事人信任之列，只能作为一种权宜之计。此种情形已经受到仲裁机构的关注，联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》第6条不仅规定了排除当事人不信任的仲裁员，还规定了当事人应当在排除之后对名册上的仲裁员进行排序，仲裁机构根据排序确定当事人共同信任的仲裁员，从而完成组庭程序。

第三，在当事人对仲裁员完全不了解的情形下，仲裁机构有义务帮助当事人选择仲裁员。仲裁机构要求当事人选择信任的仲裁员，当事人会因此寻找名单上仲裁员的相关背景资料进行比较。相反，仲裁机构要求当事人选择不信任的仲裁员，当事人会因此寻找这些仲裁员不被信任的原因。相比之下，前一种更为简单，并增强了当事人对仲裁庭处理争议的信心。后一种较为困难，只会增加当事人对仲裁庭公正处理争议的怀疑。因此，选择信任的仲裁员这一方法是相对合理的，更有利于争议的合理解决。

（二）边裁选择首席仲裁员

这种方式仅适用于三人庭的组成，其基本价值追求从尊重当事人意思自治转移到了仲裁庭内部的稳定与协调。边裁选择首席仲裁员，是指双方当事人各自委任一名仲裁员，然后由当事人委任的仲裁员共同协商选定首席仲裁员。在我国，由于《仲裁法》规定由当事人选定或者仲裁机构指定仲裁员，并未规定可以由仲裁员代为选择首席仲裁员，并且为了显示公平、公正，被选定的仲裁员在仲裁庭组成之前并不愿意过多接触当事人，因此，这种方法在国内几乎没有实践。

有学者对这种组庭方式给予了极大的肯定，认为边裁选任首席仲裁员的选任方法是最令人满意的，因为当事人指定的仲裁员可能对于由他们选定的首席仲裁员的技能和判断力具有信心，他们也可以将有关情况反馈给指定他们的当事人，通过这种方式确保受委任者可被各方当事人所接受［10］。

笔者认为，这种首席仲裁员选定方式并不能真正解决实践中的问题。双方当事人委托选定的仲裁员协商一致选择首席仲裁员，其实是将自己的权利让渡给了己方信任的仲裁员。然而，被委托的仲裁员并不了解当事人的偏好，只能根据自己的意愿选择首席仲裁员。在国际上，这种方式已经造成了一定的后果：由于仲裁员来自不同国家，并不了解其他仲裁员的相关信息，在实际选择过程中，只能选择己方熟悉的或者国际知名的仲裁员。这样一来，不仅造成了当事人经济上的负担，而且在一定范围内造成了“少数精英律师和仲裁员控制国际仲裁”的问题，国际仲裁成了“小团伙”或者“俱乐部”，“国际仲裁群体相对比较小而且相互联系非常紧密”。仲裁员也被“定义”为某种特定案件仲裁员，被重复选定或者指定［11］。一旦实行该种首席仲裁员选定方式，国内仲裁也将面临同样的问题。由于国内仲裁员的报酬均采用价值评估法，知名仲裁员与普通仲裁员的报酬差异并不大，所以知名仲裁员的选择比例会增加。出于“礼貌”或者“互相信任”等原因，被边裁选定的首席仲裁员在其他案件中将“投桃报李”，提名该边裁作为首席仲裁员的候选人。长此以往，知名仲裁员不再愿意被各种低报酬的仲裁案件所困扰，而其他具有“合作关系”的仲裁员则控制仲裁庭的组成，排斥其他仲裁员的进入。

综上所述，名单法在一定程度上可以促进争议当事人选择共同信任的仲裁员，而边裁选择首席仲裁员的方式没有法律依据，无法为当事人选择直接信任的仲裁员，还可能引起一系列仲裁环境的变化，因此，笔者并不推荐边裁选择首席仲裁员的方式。

（三）其他需要关注的问题

从仲裁机构提供的名单中选择共同信任的仲裁员是笔者更为倾向的组庭方式，然而，在采用这种方式组庭时，还需要关注以下问题：

1．尊重当事人的意思自治

当事人意思自治是仲裁效力的来源。如果当事人有明确意思表示，且该意思表示有充分依据，仲裁机构必须予以尊重。因而，当事人协商一致选择仲裁员，应当作为原则性方法放在“名单法”之前，以强调当事人意思自治。争议当事人在适用名单法时，享有选择名单之外的仲裁员、排除名单上所有仲裁员、请求仲裁委员会主任直接指定仲裁员的权利。

2．名单法的修正独任仲裁员的选定与首席仲裁员的选定程序基本相同，笔者在此不再赘述。在目前的仲裁实践中，运用名单法选择独任仲裁员时，若出现两个及两个以上的相同仲裁员，由仲裁委员会主任指定其中之一。该程序无须进行修正。

在适用名单法时，可能出现两名仲裁员被当事人共同选择为信任仲裁员的情形。根据现有仲裁规则，仲裁委员会主任将指定其中一名为首席仲裁员，此外的仲裁庭组成人员均由仲裁委员会主任为其指定或者当事人选定。

但是，如何利用双方当事人共同选择的另一位仲裁员，发挥这名仲裁员的积极作用？仲裁机构提供候选名单是有依据的，可以结合争议性质，根据仲裁员的职业、专业、时间安排等因素为当事人提供。当事人的共同选择应当在仲裁庭中发挥协调当事人利益的作用。中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会关于名单法的适用都有前提条件，均为首席仲裁员的选择和指定，并未对另一名共同选择的仲裁员予以关注。运用规则合理利用另一名仲裁员，对仲裁庭的合理组成、仲裁庭内部关系的协调、仲裁裁决意见的作出均具有实际意义。

笔者认为，可以对名单法作出如下修正：若仲裁机构提供的名单中有两名仲裁员被当事人共同选择，该两名仲裁员当然成为仲裁庭的组成人员，由仲裁机构在名单之外重新为其指定首席仲裁员。这样既避免了上述问题的出现，又回避了在仲裁实践中边裁一定要倾向于一方当事人的困境。这种方法通过规则调和了仲裁庭内部关系，增加了边裁之间的共性，在一定程度上也防止了首席仲裁员的倾向性。

综上所述，在仲裁庭的组庭程序方面，仲裁规则可以表述为：

第 条 三人仲裁庭的组成

（一） 申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知后 天内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。

（二） 第三名仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知后 天内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员为仲裁庭的首席仲裁员。

（三） 经双方当事人申请或者同意，本会可以提供五至七名仲裁员候选名单，由双方当事人在第（一）款规定的期限内从中选择一至三名仲裁员作为仲裁庭组成人选。候选名单中有一名相同的，为双方当事人共同选定的首席仲裁员，双方当事人各自选定或者委托仲裁委员会主任指定候选名册之外的一名仲裁员；有两名相同的，由仲裁委员会主任指定候选名册之外的一名仲裁员作为首席仲裁员，与当事人一致选择的两名仲裁员组成仲裁庭；有三名相同的，由该三名仲裁员组成仲裁庭，并由仲裁委员会主任指定其中一名为首席仲裁员。没有相同人选的，由双方当事人各自选定或者委托仲裁委员会主任在候选名册之外指定一名仲裁员，并由仲裁委员会主任在候选名册之外指定首席仲裁员。

（四） 案件有两个或者两个以上的申请人或者被申请人时，申请人或者被申请人应当共同协商选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。

（五） 案件有两个或者两个以上的申请人或者被申请人时，经双方当事人申请或者同意，可以按照第（三）款的规定确定仲裁庭的组成。

第 条 独任庭的组成

（一） 适用简易程序的案件，由独任仲裁员审理。

（二） 双方当事人应当自收到仲裁通知之日起日内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定独任仲裁员。

（三） 经双方当事人申请或者同意，本会可以提供三名仲裁员候选名单，由双方当事人在第（二）款规定的期限内从中选择两名仲裁员作为仲裁庭组成人选。候选名单中有一名相同的，为独任仲裁员。有两名相同的，由仲裁委员会主任根据争议具体情况指定其中一名作为独任仲裁员。 JS

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On the Misinterpretation and Correction of Procedure for

Forming an Arbitral Tribunal: Based on Game Theory

TAN Li

(Institute for International Studies, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Abstract:A peculiarity of commercial arbitration is that arbitrators are appointed by mutual agreement. In practice, however, the appointment of arbitrators is suffering an undesirable shift from the initial intention of the rules. Instead of choosing arbitrators trustworthy for both, each party is actually excluding its own unwanted arbitrators. The author applies game theory to this paper and discusses both parties behaviors during the appointment process from the perspective of isolate game and sequential game theory. List system and “sideline judge” approach are also analyzed, based on which the author offers his own suggestions on the procedure for forming an arbitral tribunal.

Key Words: commercial arbitration; procedure for forming an arbitral tribunal; game theory; list system; “sideline judge” approach

本文责任编辑：邵 海2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 争鸣与回应

文章编号：1008-4355（2014）02-0096-09