从企业家犯罪的罪名结构透视企业家犯罪的制度性成因——以245 起案例统计为基础

张远煌，张 逸

(北京师范大学，中国 北京 100875)

一、研究企业家犯罪的特殊价值与困难

犯罪总是社会的结构性缺陷或制度体系不良的集中反映。对企业家犯罪而言，尤其如此。

企业家犯罪属于白领犯罪的范畴，并且是白领犯罪中的高端人群犯罪。研究这类犯罪的特殊价值在于:

首先，企业家的身份和地位，决定了研究企业家犯罪不仅是减少企业家犯罪特殊危害的需要，而且也事关理论研究和犯罪控制实践的价值导向问题。

在市场经济条件下，企业家是最具活力的市场要素。作为社会财富的重要创造者和社会创新的重要引擎，企业家对于社会的健康发展具有举足轻重的影响力。当企业家借助其积累的职业技能和能量实施犯罪时，必然会给社会造成十分深重的危害。这种危害不仅伴随着巨大的财产损失或惨重的人身危害，而且还直接影响企业职工的切身利益和其他关联单位的利益。从这种意义上说，预防和减少企业家犯罪与维护社会的和谐稳定也具有内在联系。

同时，在社会观念、理论研究和犯罪控制实践中，人们惯常关注的往往只是社会中下层人员的犯罪，脑子里充斥的多半是杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃和诈骗这些“街头犯罪”形态，常常忽视甚至忘记了那些危害要为深远的社会“体面阶层”的犯罪现象。这种观念和视野上盲区，使现有的有关犯罪的理论研究和犯罪控制实践，在社会公平与正义的价值导向上，已处于被严重质疑的境地。

其次，就犯罪的形成机理和发展轨迹而言，企业家犯罪明显不同于传统的街头犯罪，有其自身的演变和发展规律。不充分认识到这一基本点，就难以形成有关企业家犯罪的理性观念与科学对策。

具体到企业家犯罪的基本成因而言，由于外在环境与制度条件对企业家队伍的成长方式及其追逐财富的路径选择具有很强的建构性，企业家犯罪的存在状况，客观上成为反映市场环境优劣和法治环境好坏乃至文化环境弊端的一面镜子或鲜活的标本。因此，研究企业家犯罪，唯有注重它与由制度体系所构建的社会生态环境之间存在的十分密切的互动关系，才能找准“企业家犯罪为何会如此存在”的症结所在，从而不仅为有效预防企业家犯罪奠定坚实的基础，而且也可借此明确深化市场改革和优化制度环境的方向与突破口。

但研究企业家犯罪又有诸多特殊的困难。其中之一就是企业家犯罪并非刑法规定的犯罪类型，加之企业家在经营和管理活动中涉及的领域十分广泛，犯罪所触犯的罪名众多，在技术上即使完整地披露官方犯罪统计，也无法从中甄别出能反映全国企业家犯罪状况的有效数据。由此，借助于具有及时性、客观性并且覆盖面广的媒体案例，再辅之以司法个案，成为国际范围内研究白领犯罪的主要实证素材。

为了客观反映我国企业家犯罪的基本现状，揭示我国企业家犯罪与社会环境尤其是制度性环境之间的内在联系，以此推进我国企业和企业家刑事法律风险防控实践的发展和促进企业法治的进步，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心组织力量，通过持续检索和追踪2012 年1 月1 日至2012年12 月31 日期间，全国网络媒体公开报道的企业家犯罪信息，共收集了245 起具有统计价值的企业家犯罪案例。

在对245 起案例根据设定的22 项统计参数逐个进行解析的基础上，再通过专业统计软件对全部案例数据进行汇总，建立了“2012 年中国企业家犯罪媒体案例数据库”。以下仅结合数据库中所显示的罪名结构特征，解析我国企业家犯罪的相关制度性成因。

二、我国企业家犯罪的罪名结构特征

在245 个案例中，除了两个案例难以识别出具体罪名外，243 个案例共涉及我国刑法中的80 个具体罪名。其中，85 例国有企业家犯罪涉及30 个具体罪名;158 例民营企业家犯罪共涉及73 个具体罪名。

(一)国有企业家犯罪的罪名分布

在调查案例中，85 例国有企业企业家中涉及的30 个罪名，具体包括:受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪、滥用职权罪、诈骗罪、职务侵占罪、非法吸收公众存款罪、单位行贿罪、内幕交易罪、泄露内幕信息罪、非国家工作人员受贿罪(共犯)、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪、集资诈骗罪、故意伤害罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪、生产销售伪劣产品罪、组织领导参加黑社会性质组织罪、侵犯商业秘密罪、聚众斗殴罪、票据诈骗罪、未公开信息交易罪、非法经营罪、强奸罪、伪造公司企业印章罪、帮助伪造证据罪、妨害作证罪、非法持有枪支弹药罪(其主要罪名分布见表1)。

表1 国有企业家主要涉案罪名分布

由表1 可以看出，国有企业家的涉案罪名相对集中，受贿、贪污、挪用公款、挪用资金、滥用职权和诈骗六种犯罪，占114 个涉案罪名总数的比例约为72%。其中，居前三位的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪占全部涉案罪名的56%。

(二)民营企业家犯罪的罪名分布

在调查案例中，158 例民企企业家犯罪案件共涉及73 个罪名。73 个罪名具体包括:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪与诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、行贿罪、挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪、非国家工作人员受贿罪、组织领导参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、受贿罪(共犯)、强迫交易罪、非法经营罪、贪污罪(共犯)、挪用公款罪(共犯)、单位行贿罪、抽逃出资罪、重大责任事故罪、虚报注册资本罪、信用卡诈骗罪、骗取贷款罪、故意杀人罪、爆炸罪、组织领导传销活动罪、故意毁坏财务罪、组织卖淫罪、逃税罪、妨害公务罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、容留他人吸毒罪、生产销售有毒有害食品罪、非法买卖枪支弹药罪、聚众斗殴罪、生产销售伪劣产品罪、隐匿销毁会计凭证罪、侵犯商业秘密罪、非法持有枪支弹药罪、对非国家工作人员行贿罪、贷款诈骗罪、贩卖毒品罪、内幕交易罪、走私罪、包庇罪、容留介绍卖淫罪、私分国有资产罪、虚开发票罪、出售非法制造的发票罪、非法采矿罪、破坏生产经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、放火罪、绑架罪、赌博罪、非法倒卖土地使用权罪、侵犯著作权罪、开设赌场罪、窝藏罪、金融凭证诈骗罪、买卖国家证件罪、票据诈骗罪、保险诈骗罪、妨害作证罪、拒不支付劳动报酬罪、伪造国家机关证件罪、假冒注册商标罪、欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪、伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪(其主要罪名分布见表2)。

表2 民营企业家十大涉案罪名

由表2 可以看出，民企企业家犯罪涉案的罪名更为分散。其中，居前十位的罪名，占251 个涉案总罪数的48%;而居前五位的非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪和集资诈骗罪，占全部罪名数的比例约为34%。

三、企业家犯罪的制度性成因透视

现阶段我国企业家犯罪之所以呈现出较严峻的态势，固然有源自企业家自身的无节制地追求利润以及法律意识尤其是刑事法律风险意识淡漠等带有普遍性的个体性原因，但如果仅仅聚焦于此，就难以真正触及到企业家犯罪的环境因素，尤其是制度性环境因素。既然市场经济是法治经济，探讨企业家犯罪的成因，只有具体触及企业家犯罪与相关制度设计和制度运行的相互关系，才能明确问题的真正症结所在，有效预防企业家犯罪也才具有了基本的依托。

透过前述我国企业家犯罪的罪名结构，可以进一步揭示出企业家与制度性环境不良之间的内在联系。

(一)融资类犯罪比重大凸显民企融资的制度性瓶颈

在2012 年企业家犯罪案件所涉罪名中，融资类罪名所占比重大是一个突出特征。在统计的245 个案件中，仅非法吸收公众存款罪(33 例)和集资诈骗罪(11 例)两个罪名，就占了全部案件涉案罪名数的近五分之一。更值得关注的是，触犯这两项罪名的犯罪人全部是民营企业家，这两项罪名涉及的案例数，占2012 年民营企业家犯罪案例的比例超过四分之一。事实上，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪并不代表企业家融资类犯罪的全部，另外，有大量的融资类犯罪是以合同诈骗罪定罪的，而骗取贷款罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、挪用资金罪等也与企业融资问题直接相关，如果将这些罪名也计入，融资类犯罪将在2012 年企业家所涉全部犯罪中排列第一。

这一统计结果无疑是我国当前民企因制度设计的阻碍而融资难的一个明证。

民营企业融资难的第一个表现是，合法合规的融资渠道十分有限。我国民营企业整体规模较小，中小企业居多，而我国证券市场、金融市场上的一些制度性门槛的设立，使得民企通过上市、发行债券以及商业银行贷款等方式取得融资的渠道十分有限。

2011 年4 月，中国企业家调查系统发布的《2011·中国企业经营者成长与发展专题调查报告》显示:国有企业相对于民营企业更容易获得优惠贷款。根据中国人民银行2013 年1 月发布的2012 年社会融资规模统计数据，人民币贷款占整个2012 年社会融资规模的52．1%;企业债券占14．3%，非金融企业境内股票融资占1．6%。这样，留给民营企业的融资空间就很小。

民营企业融资难的第二个表现是，民间融资的法律风险高。由于可资利用的正规融资渠道有限，民营企业往往采用民间借贷的方式进行融资。近年来，随着民营经济的快速发展，对资金的需求量加大，民间借贷从熟人之间的直接融资，发展到易于累积风险的间接融资模式，当资金链断裂时，极易引发区域性的金融风险，一些企业家因此入罪。在融资类犯罪的定罪处理中，一个广受争议的焦点是如何划定集资诈骗、非法融资与民间借贷的界限。2012年的吴英案争议已经成为一个法治事件。合理界定民间金融的法律关系和处置原则，建立民间借贷明确的法律保障，已经成为政府与社会的共识。2012年央行发布的《金融业发展和改革“十二五”规划》已凸显出政府对民营企业的支持导向。当然，这些支持措施作用的展现与充分发挥，还都有待时间的检验。

可以预见，融资类犯罪现象的遏制和消除，有赖于多层次的资本市场和融资市场的发展，有赖于政府对民营企业中小企业融资扶植力度的加大，也有赖于法律规则的完善与明晰。

(二)受贿罪突出反映出国有企业家制度性的角色错位

2012 年企业家犯罪中的另一个突出特点是:由国有企业家作为主体的受贿案件数，在全部国企企业家涉及的114 个案件中占34．2%，高居国有企业家涉罪罪名的榜首。透过受贿罪突出这一表面现象，可以看出国有企业家制度性的角色错位。

首先，我国的国有企业家因制度性安排而成为我国企业家群体中手握特殊经济资源的特权阶层。在我国，国有企业大多靠政府扶持、给予垄断地位和特殊政策而存在，国有企业家因此具有了“官商合一”的身份地位，形成了相对于不靠天不靠地、只能靠自力更生的民营企业家的优势地位。尤其是，我国的许多重要行业，如土地矿产、资源能源、金融保险、交通通讯等行业，仍旧处于国有企业的垄断控制之下，社会资源没有进行市场化的公平分配。国有企业享有的重要经济资源的掌握和控制，使得企业管理者获得了类似于政府官员的经济控制力，具有了利用这种权力进行设租和寻租的条件;而当其他市场经济主体在激烈的市场竞争中，想要背靠国企这颗“大树”获得相应经济资源时，又会产生对国有企业家的贿赂动机。两厢结合，受贿犯罪就容易倾向多发。

2012 年企业家犯罪涉及的行业特征，也充分证明了上述分析。统计表明，在企业家犯罪涉及的十大行业中，居前三位的正是能源矿产业、金融投资业和房地产业。在这三大行业中发案数，占十大经营领域发案总数的52%。而正是在这些领域，国有企业对其享有强大的垄断权力，而其管理者也因此成为企业家群体中的特权者。而握有合法合规而不合理的特权，自古以来都是滋生各种腐败最适宜的温床。

其次，从国有企业家自身来说，由于国有企业中固有的产权问题和委托代理关系，使国有企业家容易对自身的国有资产管理的角色发生认识上的错位，将自己视为国有资产的真正老板，从而就有了将其管理下的国有企业作为个人谋取私利工具的冲动。尤其是当国有企业家利益与企业的利益不一致时，国有企业家就更可能利用其对国有企业的管理职权，通过收受贿赂等行为，谋取个人利益。

(三)国有、民营企业家罪名差异显现市场公平竞争的不足

统计表明，2012 年占国有企业家罪名总数七成的六大罪名依次为受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪、滥用职权罪和诈骗罪;对民企企业家而言，触犯罪名在前十位的依次为:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、行贿罪、挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪、非国家工作人员受贿罪，以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪。相对于国企企业家的职务犯罪，民营企业家的融资类犯罪、涉税类犯罪与涉黑犯罪异常突出。

首先，这种罪名的差异，表现出我国因所有制差别而导致的民营经济发展的弱势地位。在我国，一直以来存在着强调公有财产的保护，而比较忽略对私有财产权保护的现象，直到2004 年，保护私有财产权才写入《宪法》。在法律执行中，因所有制而形成的国家(集体)财产优先于私人、民企利益的观念并未彻底消除。由于民营经济在发展上滞后于国有经济，两种不同所有制经济在获取信贷、市场准入等方面的能力与门槛也有较大差别。相对于国有企业，民营经济的利润率往往要更低。2013 年1 月，全国工商联发布的数据显示，500 强民营企业盈利总和与国有五大银行相当，纳税总额与净利润总和相当。但因原材料成本上升、用工成本上升、人才缺乏、税费负担重和资金成本上升，进一步挤占了民营企业的利润率。这种外在形势，可以看做是民营企业家更有可能倾向于采用包括犯罪行为在内的短期行为来获取经济竞争优势的助推器。

其次，不排除部分企业家，特别是民营企业家犯罪是由于旧有制度不适应经济发展而导致的企业家“原罪”。我国正处于从计划经济向市场经济过渡的深度转型期，经济结构、社会体制、利益结构都面临重大而剧烈的调整与变动。在这一过程中，部分适应旧有计划经济的体制、制度与市场经济的发展不相吻合，这必然导致一些经济行为往往以突破旧有规则的方式进行。而民营企业家由于缺乏在旧有体制下的资源，更有可能采用“创新”方式进行经济活动。这些在市场经济环境下即使是正常的或无实质性社会危害的经济行为，但在未及时修改的制度框架中，就有可能被判定为违法甚至是犯罪。改革开放初期，有力图开拓经营门道的私营企业家因“投机倒把罪”的设立而落入法网。如今，非法经营罪等罪名的适用，也不时出现当年“投机倒把罪”的影子。

(四)民营企业家的主要罪名分布反映出刑事手段介入市场活动的泛化倾向

企业家犯罪属于市场经济领域犯罪，对于该类犯罪的刑事政策的确定，大体上决定了对于该类犯罪惩处与预防的概貌与基本走向。在市场化改革不断推进的过程中，对于市场经济领域犯罪的刑法规制和刑法适用而言，政府与市场、企业家的边界究竟在哪里，对于企业家的活动空间应如何画线，才利于激发企业家的创新活力和推进市场化的改进进程，是现阶段难以回避的重大实践课题。

2012 年企业家犯罪有关罪名结构的统计表明，由于执法体制和刑事制度设立等方面的问题，现阶段客观存在运用刑事手段去解决一般性的市场经济问题，并因此导致刑事手段介入市场经济领域的泛化倾向。

首先，在执法层面，非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、诈骗罪和合同诈骗罪，是民企企业家犯罪或涉嫌犯罪最集中的罪名。其中，民营企业家犯罪罪名的三之一以上(37．3%)集中于非法吸收公众存款、诈骗和合同诈骗三个罪名。而这三种案件，实践中不少是因为经济纠纷被“受害人”报案从而形成的刑事案件，大多存在是犯罪还是合法的融资行为或正当经营行为的争论与界限的把握问题。

由于民事程序面临着取证难、执行难等现实问题，一些当事人趋向于将经济纠纷当刑事案件报案，以求通过刑事强力维护自己的利益;而这种冲动与地方保护主义以及压制因经济纠纷引起的涉众事件考虑相结合，往往容易出现将民事或经济纠纷，当做犯罪问题处理的情形。逾越刑法应有的干预范围，一些纠纷和冲突可能暂时、表面上得到了解决，但这种处理方式对于法律的权威和司法的公信力，直至社会的稳定，危害巨大。从企业家犯罪的罪名分布，尤其是民营企业家主要犯罪的罪名结构特征中，可以推断执法实践中一定程度上存在的刑事手段干预市场经济领域的泛化问题。

其次，我国对市场经济犯罪采用刑法典的立法模式，这种模式有其科学性，但也存在缺陷，如把刑事犯罪与行政违法放在一起规定，容易模糊相互之间的界限。加之我国刑法典对于犯罪的规定，主要采用定量模式而非定性模式，也即违法与犯罪的区别，主要在于严重程度不同而非行为类型上的差异。这种立法特点导致违法行为与犯罪行为的表现形式相同，区别仅在于量的不同，实践中容易形成不同地区和不同时期，对同一犯罪在认定标准上的不统一。上述问题由于市场经济领域犯罪的特点往往又会被进一步放大。

再次，面对市场经济活动模式与内容的不断变化，刑法典又不得不采用概括立法的方式以尽可能适应经济社会的发展，维护刑法典的稳定性，但这种立法方式不可避免地增加了立法的模糊性，导致企业家犯罪的罪与非罪、刑事与民事边界的不清晰。例如，为了消解1979 年刑法典“投机倒把罪”这一口袋罪，1997 年刑法典取消了该罪名，代之以“非法经营罪”，但该罪罪状中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一概括性规定，使得“非法经营罪”又成为新的口袋罪。同样，作为2012 年民企企业家犯罪触犯罪名最多的非法吸收公众存款罪，其“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”如何理解，也是众说纷纭。尽管有司法解释出台，仍不断产生问题，大有“剪不断、理还乱”之势。立法上的这种不明确性，也为刑事司法扩张和过分介入市场领域留下了制度上的缺口。

就法律关系而言，市场经济主要属于民商事经济法律关系，主要涉及私法领域。而刑法属于公法领域，是对重要权益实施保护的最后手段，因而刑法进入这一领域必须谨慎，必须固守其谦抑精神。否则，刑法的不当干预可能成为经济、社会发展的阻碍力量。曾经把长途贩运当做投机倒把犯罪处理，刑法客观上站到了经济社会发展的对立面。任何新的经济形式或经济活动的性质如何，需要时间和实践去检验识别。在经济学家都难以对一种新出现的经济形式或者活动是否利于生产力的发展下论断时，立法者、司法者对之更不应做出仓促反应。在没有穷尽刑事手段之外的民事、经济等一切手段的前提下，不应轻易动用刑事手段干预市场活动。

(五)背信犯罪的高发折射企业家精神的缺失

2012 年企业家犯罪所涉及的罪名中，违背企业家应有的信义义务的罪名不在少数，如贪污受贿、侵占挪用、滥用职权、制假售假、环境污染、信息欺诈、内幕交易等等。

企业家精神的核心内涵是创新、诚信与责任。背信犯罪的大量存在，折射出当下企业家群体中企业家精神的缺失。但企业家精神的缺失，除了企业家自身的职业修养问题外，更有其复杂的社会历史与现实制度成因。

首先，社会上普遍存在的对企业家的道德质疑，影响到企业家对自我价值和社会责任的认可度。在历史上，我国一直奉行重农抑商的社会经济政策，将商人与商事行为视为败坏道德风气的根源，如《吕氏春秋》中认为:“民舍本而事末则好智，好智则多诈，多诈则巧法令，以是为非，以非为是。”这种历史传统造成了在观念上对商人的歧视心理，人们一向存有“无商不奸”的道德判断。在现实中，改革开放以来出现的贫富差距加大等现象，也促成了社会上较普遍的仇富心理，社会大众对于先富起来的企业家，存有对其致富手段的合法性、依法纳税、诚信经营等方面的怀疑和否定的心态。同时，部分企业在经营中存在的无序竞争等方面的问题，也加重了公众对企业家的道德质疑。

其次，市场经济失范使企业家对诚信经营的信心不足。由于市场经济发展不完善，许多行业中存在大量的“潜规则”，企业家缺乏通过诚信经营获取利润的信心，这也在很大程度上影响到企业家精神的形成。中国企业家调查系统发布的《2012·中国企业家成长与发展专题调查报告》显示，在对于企业经营环境的调查中，近六成(59%)的企业家同意“不少企业家对进一步深化市场化改革信心不足”这一说法，超过七成(73．1%)的同意“目前愿意做实业的企业家越来越少”这一说法。这表明，企业家对企业经营环境的信心不足，缺乏发展的动力，直接导致了企业家通过短期行为包括犯罪行为攫取利益的倾向。