形象权探析

杨梅

摘 要：随着商品经济的发展，人物形象尤其是名人的形象被越来越多的应用于商业领域，由此导致滥用名人形象的事件频发，而我国的法律制度中没有形象权的规定。传统的人格权法、知识产权法等无法对形象权进行完整的保护，因此有必要引入形象权制度，形象权的性质为财产权，侵害形象权的行为属于一般侵权行为。

关键词：形象权；含义；属性；构成要件

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）15-0099-02

一、问题的提出

市场经济的发展，导致了商品竞争的加剧，这是市场经济发展规律的使然，然而一些商家为了增加商品的吸引力，未经名人（当然也包括非知名人士）的授权擅自利用其形象因素为商品做宣传。比如，贵州安顺某制药厂生产的一种止泻新药被有意无意地命名为“泻停封”，与香港当红歌星“谢霆锋”同音。另外，有些商家选择跟名人长相酷似的人做代言人，使消费者误以为其是明星本人。如赵本山在南京被人模仿来做商业广告[1]。在以上这些现象当中，商家并没有直接使用名人的姓名或者肖像等，而是将其进行变形，比如上例中运用与名人姓名谐音的名字命名药品的名称，运用与明星长相酷似的人做代言等。这种未经授权的行为很明显有滥用之嫌，但是在当前的法律规范中，尚没有对形象进行保护的相关法规，而传统的人格权法难以对其进行保护。在被称为全国形象权第一案的“三军仪仗队形象权”纠纷案中，被告在未征得三军仪仗队同意的情况下，将其形象用于商业目的。由于法律并没有形象权的规定，法院最终以名誉权受侵害为由进行了判决。这一案件也凸显了我国法律规范的不足以及树立形象权制度的必要性。

二、形象权引入的必要性——当前法律规范对形象权保护的现状与不足

（一）传统人格权法保护的现状与不足

传统的人格权法主要通过姓名权、肖像权或名誉权对形象进行保护。但是存在很多缺陷：首先，姓名权可以防止他人对自己姓名的滥用，但无法防止别人使用与自己相同的名字，权利人很难举证证明对方使用的名字就指向自己，另外，也难以防止别人使用与自己姓名谐音的名字，如上述“泻停封”事件。其次，肖像权可以保护自己的肖像，但是无法延及对与权利人酷似的肖像的保护。再次，传统人格权法的保护重在对精神权利的恢复，其责任承担方式往往不涉及财产补偿，而寻求精神损害赔偿又受到诸多限制。

（二）商标法保护的现状与不足

真实人物的形象因素可以注册为商标，如姓名和肖像可以注册为文字商标和图形商标。但是运用商标法进行保护同样存在盲区，因为并非所有的形象因素都可以注册为商标，比如声音、表情等，而商家对知名人物形象的利用则会触及这些形象因素。即使注册的商标为形象因素，比如姓名、肖像，但也存在上述案例中的与姓名谐音、酷似肖像的情形，此时难以运用商标权法进行保护。另外，根据我国《商标法》的规定，对商标实行“注册取得”制度，这就导致其行政确权的周期与形象的市场价值升降期间容易产生时间差，导致形象在经济价值较高的时段无法获得商标权保护，给权利人带来经济上的损失[2]。

（三）反不正当竞争法的保护现状与不足

在国外的立法和判例中，有用反不正当竞争法对形象权进行保护的做法。比如1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》也纳入了形象权保护的内容，见于第4章，该章第46条的标题即“盗取他人身份中的商业价值：形象权。”[3]但是按照我国的《反不正当竞争法》，对形象权的保护存在着诸多缺陷：首先，主体的限制。我国的《反不正当竞争法》将行为主体限于具有直接竞争关系的经营者之间，但形象权人不一定是经营者，更不用说“与侵权人存在竞争关系”。另外，反不正当竞争法提供是事后的、消极的救济，无法对形象权进行积极保护。

三、形象权的含义及属性

（一）形象權的含义

形象权的概念在1953年由美国第二巡回上诉法院法官杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）在“海兰案”（Haelan Laboratories，Inc.v.Topps Che-wing Gum，Inc.202F.2d866（2dCir.

1953））中所创设。弗兰克法官指出，某些原告因其姓名或肖像被用于推销玉米片或洗发水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告则因他们的姓名或肖像被投入商业使用但未得到任何报酬而感到愤怒，弗兰克法官将一个人控制其姓名或肖像的商业利用的权利称为“right of publicity”，即形象权[4]。

关于形象权的概念，在我国的理论界众说纷纭，尚无定论，在称谓上也存在差异。①李明德认为，形象权是指人们对自己的身份进行商业性使用的权利[3]。杨立新认为，形象权是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权[5]。其将形象权界定为一种具体的人格权。笔者认为，形象权是民事主体对自己的形象因素进行商业性利用的权利。一方面，形象权的主体应为自然人。引入形象权制度的价值在于弥补传统法律对形象因素保护的不足，其立足点在于对自然人的形象因素进行保护，形象权的生成以人物的人格特质为前提，离不开真实人物这一载体。这里的自然人不仅包括名人也包括普通人，名人和非名人的区别仅在于其形象因素在投入商业利用时价值不同，并不能由此否定普通人具有形象权，这违反人人平等的原则。另一方面，形象权的客体是自然人的形象因素，包括姓名、肖像、声音、姿势等。需要指出的是这里的形象因素必须可以表征具体的自然人，并且经识别能够指向某一自然人而不致使他人造成混淆。

（二）形象权的属性

形象权的属性学界中有以下几种理论：（1）新型人格权说。该观点将传统人格权的范围进行扩充，将财产利益也纳入人格权的保护范围，因此称之为新型人格权。新型人格权说较具代表性的就是商事人格权理论。其认为随着社会的发展变化，在普通人格利益之外，又分离形成了一种包含经济利益在内的相对独立的人格利益——商事人格利益[6]。2.新型知识产权说。该观点认为形象权属于知识产权的范畴，其以《世界知识产权公约》对知识产权范围的界定为依据，把形象权作为商品化权的一部分予以定性，认为形象权属于公约中第七项制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利的范围。（3）无形财产权说。该观点认为，知名形象在商品化过程中产生了一种特殊的私权形态，它已经不再是人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的或者说商品化了的形象权。

笔者认为形象权属于无形财产权。首先，形象权不是人格权而是财产权。形象权是主体对其本身的形象因素进行商业性利用的权利，商家未经授权擅自使用他人形象尤其是名人的形象，实质上侵害了权利人对于商家利用其形象而获取报酬的权利，此权利表现为财产权的形式。在这一点上，名人的姓名和肖像仅起到载体的作用，人们甚至会忽略这种精神利益的存在，因为商业领域是以经济利益为最高目标的[7]；其次，形象权不是知识产权。真实人物的形象因素，包括姓名、肖像、声音、姿态等，虽然可以说是非物质客体，但是其不具备智力成果的创造性，不能纳入知识产权的范围。因此，形象权属于无形财产权，其注重保护的是权利人利用其形象因素获取财产利益的权利。

四、侵害形象权的构成要件

侵害形象權的行为表现为未经权利人授权擅自将其形象因素进行商业化利用。侵害形象权为一般侵权行为，应由侵权责任法的一般规则进行规制。构成侵害形象权应满足以下要件：

一是存在侵害形象权的违法行为，即未经权利人授权擅自使用其形象进行商业化利用。在这里需要明确的是，这里的形象因素必须明确的指向权利人。对于利用某人与名人酷似的形象进行商业代言等行为，只有在未经充分说明并且足以造成消费者混淆进而使其认为该形象指向的就是该名人时，才能构成对该名人形象权的侵害。美国的乌迪·艾伦案就是此种情形。②

二是存在损害事实。这里的损害主要表现为财产利益的损失，但也包括精神利益的损失，无论哪种损失都构成对形象权的侵害，权利人都有权要求赔偿该损失。

三是侵害形象权的行为与损害后果间存在因果关系。这里的因果关系比较容易进行认定，因为侵害形象权的行为一经实施，权利人的形象就已被非法利用，损害即会造成。

四是主观过错。既然侵害形象权的行为是一般侵权行为，那么主观上就要求侵权人存在过错。在美国，大多数情况下适用无过错责任，只要侵权行为在客观上构成了对他人形象权的侵犯就认定侵权成立，由此有人认为我国也应适用无过错责任原则。笔者不同意此观点，既然侵害形象权的行为是一般侵权行为，就应适用过错责任原则。在认定过错的过程中并不会加大权利人的举证负担，因为只要侵权人的行为未经授权，其本身就是在“已知未经授权的情形”“故意”利用其形象因素，不存在“无过错利用”的情形。

参考文献：

[1]雷传桃.南京出了个“克隆赵本山”，惹火赵本山[EB/OL].http：//enter-tainment.anhuinews.com/ahnews/article/200304

25/20030400319087_1.htm

[2]陈丽娟.形象权专门立法研究[J].福建政法管理干部学院学报，2009（4）.

[3]李明德.美国形象权法研究[J].环球法律评论，2003（4）.

[4]董炳和.论形象权[J].法律科学.1998，（4）.

[5]杨立新，林旭霞.论形象权的独立地位及其基本内容[J].吉林大学：社会科学学报，2006（3）.

[6]姜新东，孙法柏.形象权探讨[J].山东科技大学学报：社会科学版，2003（6）.

[7]何成龙，曹书瑜.名人形象商业化利用的法律保护[J].人民司法·应用，2008（5）.