逮捕必要性审查研究

鞠璐

摘 要：逮捕作为最严厉的强制措施，对于及时有效地打击犯罪，保障诉讼顺利进行，维护社会稳定具有不可替代的作用。在我国现行诉讼体制下，逮捕通常伴随着较长时间的羁押，使用不当则可能侵犯人权。因此，有必要从逮捕源头加以控制，严把逮捕必要性要件审查关，使逮捕工作真正做到打击犯罪与保障人权的有机结合。

关键词：羁押；逮捕必要性；社会危险性

中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0278-03

逮捕作为最严厉的强制措施，对于及时有效的打击犯罪，保障诉讼顺利进行，维护社会稳定具有不可替代的作用，但在我国现行诉讼体制下，逮捕通常伴随着较长时间的羁押，使用不当则可能侵犯人权。因此，有必要从逮捕源头加以控制，严把逮捕必要性要件审查，使逮捕工作能够更好地贯彻宽严相济刑事司法政策，真正做到打击犯罪与保障人权的有机结合。

一、审查逮捕必要性适用的现状

（一）西城院审查批准逮捕、审查起诉及判决基本情况

1.2009—2012年批捕情况

2009年，受案人数1 592，批捕人数1 409，无逮捕必要不捕人数35，批捕率88.51%，无逮捕必要不捕人数占受案数比例为2.20%。

2010年，受案人数1 313，批捕人数1 178，无逮捕必要不捕人数27，批捕率89.72%；，无逮捕必要不捕人数占受案数比例2.06%。

2011年，受案人数1 169，批捕人数978，无逮捕必要不捕人数59，批捕率83.66%，无逮捕必要不捕人数占受案数比例5.05%。

2012年，受案人数1 158，批捕人数909，无逮捕必要不捕人数50，批捕率78.50%，无逮捕必要不捕人数占受案数比例4.32%。

2.2009年至2012年审查起诉及判决情况

2009年，审查起诉人数847，判处三年有期徒刑以下刑罚人数490，占全部审查起诉人数比例57.85%。

2010年，审查起诉人数830，判处三年有期徒刑以下刑罚人数428，占全部审查起诉人数比例51.57%。

2011年，审查起诉人数727，判处三年有期徒刑以下刑罚人数319，占全部审查起诉人数比例43.88%。

2012年，年审查起诉人数801，判处三年有期徒刑以下刑罚人数405，占全部审查起诉人数比例50.56%。

3.2009—2012年起诉前未予以逮捕案件的判决情况

2009年，诉前未捕人数311，三年以下徒刑人数9，处拘役人数6；前二者占诉前未逮捕人数的比例4.82%。

2010年，前未捕人数233，处三年以下徒刑人数11，处拘役人数2，前二者占诉前未逮捕人数的比例5.58%。

2011年，诉前未捕人数287，处三年以下徒刑人数23，处拘役人数1，前二者占诉前未逮捕人数的比例8.36%。

2012年，诉前未捕人数208，处三年以下徒刑人数17，处拘役人数16，前二者占诉前未逮捕人数的比例15.87%。

（二）数据分析所得特点

1.构罪即捕，以无逮捕必要不捕的比例较低

2000—2012年审查批捕的案件中，因无逮捕必要而不予批准逮捕的案件平均占受理案件总数的3.41%。即检察机关在审查批捕案件时，重视事实证据的审查，只要嫌疑人达到了有证据证明犯罪事实的要求，就适用逮捕，而较少适用逮捕必要性条件。

2.捕后判处轻刑人数较多

判处三年有期徒刑以下刑罚人数占全部起诉人数一半以上，即轻微刑事案件占大多数，而其中的绝大多数被告人被采取逮捕的强制措施。

3.诉前未捕的被告人诉后判处缓刑比例高

在诉前未捕的被告人中，85%以上的嫌疑人被处以缓刑，诉前未捕的被告人诉后判处缓刑比例较高。

二、逮捕必要性适用率偏低的原因

（一）法律规定不完善

对于涉及逮捕必要性的规定，我国旧刑诉法中只见于第60条和第51条，但该两条对社会危险性都没有规定明确的界定方法和依据，没有对是否有逮捕必要设置细化的客观标准。新刑诉法和高检院《人民检察院审查逮捕案件质量标准（试行）》虽对社会危险性和无逮捕必要性进行了列举，但对其中的“可能”没有具体界定，操作起来仍有一定难度把握。司法实践中，犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，有无逮捕必要主要依靠承办人的主观判断。

（二）不捕后的配套保障措施不足

取保候审等替代性强制措施不到位，导致实践中取保候审、监视居住等强制措施的适用基本仅局限在证据不足、确实因身体原因不适合羁押的案件中。一是实践中取保候审存在脱保成本低，嫌疑人容易逃跑，妨害诉讼的现象较为常见，甚至会发生犯罪嫌疑人取保期间再次违法犯罪的情况，实践中对于证据不足案件、轻微犯罪案件多采用取保候审的方式，而对于构罪的嫌疑人采取此强制措施的情况较少。二是监视居住存在操作困难，实践中往往是在宾馆中羁押，执行机关还要时刻监视被监视居住人的人身安全，运行成本过高。

（三）检察机关对被害人、嫌疑人等各方面的顾虑

社会一般群众对犯罪嫌疑人的惩治欲望较强，认为适用非羁押措施就是放纵犯罪，甚至可能引发被害人等相关利益者的上访，承办人员为了避免受到被害人和社会舆论的非难，往往慎用非羁押强制措施。同时由于对取保候审嫌疑人的监督不力，嫌疑人逃跑、毁灭证据，甚至再次犯罪等情况时有发生，使承办人员不得不考虑不捕后的诉讼成本和风险。

（四）执法观念、业绩考评等现实条件和因素的制约

“构罪即捕”的传统执法理念仍然存在，导致公安机关在对绝大多数嫌疑人提请批捕时仅仅提供嫌疑人实施犯罪的相关证据，而忽视嫌疑人一贯表现、犯罪后表现、家庭环境、帮教条件等信息的收集，导致检察机关承办人重视对案件事实证据的审查，对刑罚和必要性条件关注不够。在现行司法实践中，公安机关以“破案率”、“报捕率”、“批捕率”作为绩效考核的量化指标，而在检察机关，捕后轻刑不属于错案，不影响考核。

三、审查逮捕必要性的实践探索

（一）山东省昌乐双向说明逮捕理由

2009年4月，昌乐县检察院探索建立了“逮捕必要性双向说明理由制度”，即侦查机关在提请批准逮捕和检察机关做出是否批准逮捕决定时，分别对应当逮捕嫌疑人的必要性和无逮捕必要性的理由进行说明的制度。要求公安机关提请逮捕嫌疑人时必须提供犯罪嫌疑人有无逮捕必要性的证据，并列明提请逮捕的理由和依据。检察机关需对侦查机关逮捕必要性的理由和相关证据进行审查。对有无逮捕必要性进行分析论证，规范文书制作，并对无逮捕必要的不捕案件进行三级审核，后制作《不予批准逮捕理由说明书》，送达侦查机关。对无逮捕必要的不予批捕案件，监督侦查机关依法采取取保候审或监视居住等措施，直接移送审查起诉。

该制度实行以来，取得了较好效果。2009年4—12月，昌乐县公安局移送审查逮捕案件同比下降11%，减少了盲目报捕；经乐昌县检察院批捕后判处缓刑、管制、拘役等轻刑人数同比下降7%，有效解决了捕后轻刑判决率过高的问题。

（二）北京一分院随案移送逮捕必要性证据构想

北京市人民检察院第一分院提出侦查机关随案移送有逮捕必要性证据的构想，并拟定材料构架。这包括：

第一，罪行的社会危险性证明材料。通过犯罪行为的性质或情节证明该犯罪嫌疑人是否可能给社会带来新的危险性。

第二，人身危险性证明材料。一是可能妨碍刑事诉讼的危险性证明材料。主要包括犯罪嫌疑人犯罪后是否逃跑；是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为；是否以不正当方式亲自或者通过他人给同案犯、其他证人或者被害人施加压力；是否干扰证人作证或者串供；是否可能对报案人、举报人、被害人等实施打击报复等。二是可能再次犯罪的危险性证明材料。主要包括犯罪嫌疑人是否是多次犯罪、连续犯罪、累犯等，借以判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪或者再次犯罪的可能性。

第三，对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住能否防止发生社会危险性的证明材料。主要包括犯罪嫌疑人在案件管辖地是否有固定居所、固定工作、固定学校；是否有户籍管辖地的居民或单位愿意为其承担担保义务；嫌疑人所在单位、学校、社区是否具备监管、帮教条件，防止再犯可能性；嫌疑方与被害方是否已就民事赔偿达成共识意见，嫌疑方是否已取得被害方谅解。

四、审查逮捕必要性的具体制度构建

修改后的刑诉法对逮捕做了新的规定，笔者结合我院侦查监督工作特点，对如何适用逮捕强制措施问题进行充分调研，并尝试构建审查逮捕必要性的具体制度，以期使侦监工作更好地贯彻宽严相济刑事政策，适应新形势下惩罚犯罪和保护人民的需要。

（一）逮捕必要性条件的价值重塑

逮捕必要性是一种未然性条件，或称社会危险性条件，即如果不采取逮捕措施将具有的危险性。其要求检察机关在做出是否逮捕决定时，应体现不得已而为之的精神。作为刑事诉讼法规的一项重要强制措施，逮捕具有如下法律意义：一是确定有犯罪事实发生，确定有证据证明犯罪行为系犯罪嫌疑人实施；二是便利侦查工作的开展和证据的收集完善，确保“人不漏案、案不漏人”；三是确保刑事诉讼的顺利进行，提高工作效率、合理配置司法资源。

同时，逮捕措施还具有以下社会效果：即通过对犯罪嫌疑人行为性质的认定和对其人身自由的剥夺，彰显国家的法律权威；通过将犯罪嫌疑人与社会隔离，防止进一步加剧或扩大矛盾；强化对犯罪嫌疑人的教育感化，促使其认罪悔过；增强人民群众安全感，减少消极影响。

（二）司法控制方面的制度构建

1.现阶段存在的问题

在审查逮捕工作的实践中，公安机关容易产生以下问题：一是“随意提捕”，在没有犯罪事实、没有证据或者主要证据之间存在重大矛盾的情况下，用提请逮捕转移工作责任；二是“够罪即捕”，不注重对犯罪行为社会危害后果、犯罪嫌疑人社会危险性、认罪态度、悔罪表现，是否符合非羁押措施适用条件的评价和证据收集；三是“以捕代管”，混淆一般违法与刑事犯罪的界限，用逮捕措施代替行政处罚。

检察机关容易产生以下问题：一是“片面判断”，将犯罪嫌疑人发生社会危险性和判处有期徒刑以上刑罚的可能性等同为现实性，不做预见性地判断；二是“机械执法”，对逮捕标准“一刀切”式的机械掌握，不综合判断逮捕标准的三种法律意义和四种社会效果；三是“标准过高”，不恰当地提高逮捕案件的证据标准，脱离实际，直接按照起诉、判决的证据标准掌握。

2.建立公检机关逮捕必要性双向说明

公安机关在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，应制作《适用逮捕理由意见书》。主要围绕犯罪嫌疑人是否具有应当或可以逮捕的条件及相关证据或证明材料加以具体说明，并应当提供犯罪嫌疑人健康状况、前科劣迹的材料。

检察机关应当对公安机关提供的事实证据材料和社会危险性材料、羁押必要性证明材料进行全面审查，综合评估逮捕措施适用的正反两方面社会风险，依法做出是否批准逮捕的决定。

3.公检机关就实体内容达成共识

（1）关于“可能判处徒刑以上刑罚”。“可能判处徒刑以上刑罚”是指根据已查明的犯罪事实和情节，可以判定犯罪嫌疑人可能判处徒刑以上刑罚。以下情节不属于“可能判处徒刑以上刑罚”：一是涉嫌犯罪的法定最高刑没有徒刑以上刑罚的；二是具有修订后的《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的；三是根据修订后的《刑事诉讼法》第277条规定，当事人已经和解，且犯罪情节轻微的案件。

（2）关于“社会危险性”。社会危险性不同于社会危害性，是指犯罪嫌疑人具有继续危害社会的可能性。对于社会危险性可以从罪行危险性和人身危险性两方面综合判断。

罪行危险性的评价，通常包括已经实施或者可能继续实施给国家或者公共安全、社会秩序造成严重危害的犯罪；实施性质特别恶劣、情节特别严重的犯罪；犯罪嫌疑人涉嫌其他严重犯罪的重大嫌疑等。

人身危险性的评价，通常包括可能实施妨碍刑事诉讼顺利进行的行为，可能再次实施犯罪等。

（3）关于“可能实施新的犯罪”。“可能实施新的犯罪”是指有证据证明或者根据犯罪嫌疑人的主观恶性、犯罪习惯性表明其可能实施新的犯罪，如犯罪嫌疑人3年内因故意实施同类违法行为被劳动教养的；3年内被治安拘留处罚2次以上，又实施可能判处3年以上有期徒刑的故意犯罪的；恐怖活动犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪中的首要分子、骨干成员尚未到案，赃款赃物尚未起获收缴的；犯罪嫌疑人故意实施严重危害群众公众利益、社会安全感的犯罪，且到案后不积极赔偿被害人、认罪悔过以及有其他证据证明或者线索反映犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的。

（4）关于犯罪嫌疑人“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”。“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，是指有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全的违法犯罪活动，有组织或者团伙性的违法犯罪活动、暴力性违法犯罪、危及群众安全感的多发性违法犯罪、妨害社会管理活动的违法犯罪、可能引起被害人和群众强烈不满的非法活动等行为的。

（5）关于“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”。“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”是指有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在归案前、归案后已经或者准备自行或者指使他人实施毁灭、伪造、隐匿、转移证据，干扰证人作证或者串供等有碍案件侦查的；有重要证据尚未固定、调取、尚有同案犯在逃，犯罪嫌疑人不如实、全面供述犯罪事实，或者拒绝提供重要证据，可能导致重要证据灭失，或者可能向在逃同案犯通风报信、串供的；对在诉讼中作证的证人、鉴定人及其近亲属威胁、恐吓、扬言报复等行为的。

（6）关于“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”。“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”是指有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人本人或者指使他人对被害人、举报人、控告人及其近亲属诬告、陷害、威胁、恐吓、扬言报复，以及采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人及其近亲属正常生活、工作的。

（7）关于犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”。“企图自杀或者逃跑” 是指有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在抓捕过程中实施暴力抗拒，或者以凶器相威胁的；扬言或者实施自杀、逃跑行为被及时发现的；采取吞食异物、自伤、自残等方式企图逃避依法处理等行为的。

（8）对因违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人，提请和审查逮捕应当注意的问题。对于违反取保候审、监视居住规定情节严重的犯罪嫌疑人，公安机关在提请批准逮捕时，除提供能够证明犯罪嫌疑人违反规定和情节严重的证据外，还应当提供公安机关依法定程序履行执行、传讯、检查、管理等职责的证明材料。

检察机关在办理案件过程中，除对证明犯罪嫌疑人违反规定和情节严重的证据进行审查外，还应当依据逮捕的证据条件，审查是否有证据证明有犯罪事实。对于未达到有证据证明有犯罪事实的案件，不应当予以逮捕。

（9）可以不适用逮捕措施的情形。犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，没有其他重大犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，可以不予逮捕：属预备犯、中止犯，或者防卫过当，避险过当的；主观恶性较小的初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赔、赔偿损失、确有悔罪表现；过失犯罪的嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；因邻里、亲友纠纷引发的伤害案件，犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；犯罪嫌疑人系年满十八周岁的在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；有固定住所或者固定工作，不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他情形。

（10）对修订后的《刑事诉讼法》第72条规定的特殊人员确需使用逮捕措施的情况。根据北京市人民检察院的相关规定，对于符合修订后的《刑事诉讼法》第72条之规定，但对具有患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一抚养人等特殊情形的犯罪嫌疑人确需逮捕的，公安机关应经上级公安机关同意后，提前向同级检察机关通报并会商。检察机关认为需要逮捕的，应当报上一级检察机关审查提出意见后决定。

（三）建立保障机制

检察机关因无逮捕必要而依法做出不予批准逮捕的决定后，一方面，应当对犯罪嫌疑人进行教育，告知其配合诉讼的义务、逃避追究或再次犯罪的不利法律后果，引导其遵守相关义务。发现犯罪嫌疑人不具备“无逮捕必要”情形的，应及时变更强制措施，确保诉讼顺利进行。另一方面，应当对被害人及时开展释法说理工作，说明不予批捕的理由与依据，预防和消除被害人的猜疑与误解，防止发生涉检上访案件，有效化解社会矛盾，维护社会和谐稳定。

无逮捕必要而被提捕、批捕是办案质量缺陷，应将无逮捕必要不捕的人数占提捕总人数的比例、无逮捕必要不捕的人数占不捕总人数的比例作为公安机关对办案单位和办案人员考核的指标、人事奖惩的依据，将捕后判处缓刑、管制、拘役、单处罚金、免于刑事处罚的人数占批捕总人数的比例作为检察机关及其检察人员的考核指标，同样作为人事奖惩的依据。通过量化考评，扭转实践中逮捕必要性条件被虚置的现状，提高逮捕措施适用的质量与效益。

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[责任编辑 杜 娟]