司法精神病鉴定之鉴定留置问题研究

宋方明

（中国政法大学，北京 100088）

司法精神病鉴定之鉴定留置问题研究

宋方明

（中国政法大学，北京 100088）

修改后的 《刑事诉讼法》规定了司法精神病鉴定之后的强制医疗程序和临时的保护性约束措施，却忽略了为了鉴定而约束被鉴定人的鉴定留置制度。实践中，有的精神病鉴定案例需要对被鉴定人进行一段较长的观察期，也有案例是在委托鉴定阶段耽搁一段时期，那么鉴定前的这段时间内，如何对被鉴定人进行约束、控制，就成了制度空白，导致实践中出现任意启动精神病鉴定以规避办案期限以及滥用羁押、超期羁押的现象。通过对比、借鉴国外已有的经验，在我国国情基础上探索研究鉴定留置制度，并对我国鉴定留置制度的构建提出建议。

精神病鉴定；鉴定留置；羁押；临时的保护性约束措施

一、问题的提出

我国精神疾病患者基数庞大，精神病人频惹事端，已成为公共安全隐患，同时，“被精神病”现象也不时成为舆论热点。如何依法对实施暴力行为的精神病人进行控制，进一步规范司法精神病鉴定，已经成为当前中国社会问题研究的热门领域。2012年修改后的《刑诉法》确立了对精神病嫌疑人、被告人的强制医疗程序，并在第285条第3款规定：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”由此可见，适用“临时的保护性约束措施”的时间期限应在“确认为精神病”与“决定强制医疗”两个时间节点之间。如下图所示，只有阶段2是可以适用“临时的保护性约束措施”的。

从上图的三个时间节点可以看出，我国对患有精神病的犯罪嫌疑人适用强制医疗的过程明显地划分为两大阶段：精神病的鉴定阶段（阶段1）和法院审查决定阶段（阶段2）。新设的临时的保护性约束制度只存在于后一阶段，并未涉及前一阶段，这就留下一块制度空白。

根据《司法鉴定程序通则》第26条的规定，鉴定时限一般为30个工作日，最长可达60个工作日（请注意这里是指“工作日”），并且在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间不计入鉴定时限。另外，根据我国《刑诉法》的规定，对精神病鉴定的期间不计入办案期限。于是，在司法实践中，这一条款经常异化为办案机关规避办案期限的工具，将侦查羁押期限即将届满的犯罪嫌疑人送至鉴定机构启动精神病鉴定，客观上延长了羁押期限，有效缓解了办案期限所带来的压力。对于真正患有精神病的犯罪嫌疑人，尽管我国《看守所条例》第10条明确规定对患有精神病的犯罪嫌疑人不能予以关押，但是由于病患程度和表观状态的不同，有的可能被“顺利”地羁押，有的可能被拒之门外。对于已被拘留、逮捕的患者，由于进行精神病鉴定而有可能延长期限，沦为变相超期羁押。另外，对于没有被羁押的患者，限制其人身自由、强制将其留住在精神病院鉴定的行为则成了于法无据的非法行为。实践中，办案机关只能自行安排人员对其看管，整个鉴定周期又较长，在鉴定过程中，尽管剥夺被鉴定人自由的法定依据与程序均存在合法性质疑，但考虑到案件的办理及精神病人对社会秩序的威胁，办案机关又不得不为之。

根据我国法律的规定，对于不负刑事责任的精神病人，应当责令其家属或者监护人严加看管和治疗，必要的时候，由政府强制医疗。可见，对精神病人进行治疗而不是刑罚，体现了一个国家对人权的基本尊重。同时，面对严厉的刑事制裁，现实中意图利用假装患有精神病逃避制裁的人并不少见（例如因虚假鉴定而持有“杀人执照”的假精神病人——杨义勇案件等），因此，认真做好司法精神病鉴定工作就显得尤为重要。但是，对于个别特殊的被鉴定人，由于鉴定当时的表现情况、病理指征等一时难以明确，应当通过一段时间的住院观察，从而为司法精神病鉴定创造充分的时间条件和诊断机会。［1］在这段留院观察的时间里，事实上被鉴定人的人身自由受到了明确限制，于是就产生了鉴定留置的问题。

二、鉴定留置的定义

鉴定留置是指刑事案件中为了对犯罪嫌疑人、被告人的精神状况和身体状况进行鉴定，而强制性地将其留置在医院或其他特定场所进行观察、鉴定的制度。尽管日本、俄罗斯及中国台湾等地鉴定留置制度的适用还包括对身体进行检查，但笔者认为，在我国内地，由于对身体的法医学鉴定所需时间通常较短，且出于诉讼效率的考虑，无须专门为身体检查而进行制度设计，鉴定留置制度的构建应该定位于主要调整精神状况鉴定的行为规范。比如，德国的鉴定留置制度就仅适用于精神病的鉴定。因此，有学者将鉴定留置界定成“为鉴定犯罪嫌疑人、被告人等特定主体之精神状态，判断其刑事责任能力与就审能力存在与否以及社会危险性之程度，由中立裁判者裁决是否将其送入医院或其他适宜处所，为一段期间之观察事宜的刑事强制处分”。［2］通常情况下，国外鉴定留置的期限是计算在羁押期间内的。台湾的林珏雄教授认为，“鉴定留置性质上同羁押，乃对被告人身自由的剥夺”，［3］因此，有学者又将鉴定留置称为“鉴定羁押”。［4］

“留置”在我国有其特殊意义，是指公安机关在实践中对违法犯罪嫌疑人实施的暂时限制其人身自由的一种强制措施，实际上是继续盘问措施的持续状态，是一种典型的警察权、行政权。我们讨论司法精神病鉴定的鉴定留置制度，是出于人权保护的角度来关注精神病人的人身自由的被限制，是希望上升为司法权来限制警察权的盲目扩张。

三、国内外情况概述

在我国，与鉴定留置有关的法律法规仅有1989年的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，该规定第14条第3项规定：“鉴定人根据需要有权要求委托鉴定机关将被鉴定人移送至收治精神病人的医院住院检查和鉴定。”至于时间长短，有无审查、救济、监督等，均没有相关规定。我国的鉴定留置制度完全处于制度缺失状态。

相比之下，鉴定留置制度在许多大陆法系国家的《刑事诉讼法》里有明确规定。《德国刑事诉讼法典》第81条“为了观察而移送”、《日本刑事诉讼法》第167条“为鉴定而留置”、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第203条都规定了该项制度。纵观各国法律规定，可以发现大陆法系国家的鉴定留置制度有以下特点：1.以犯罪嫌疑人、被告人可能患有精神病需进行鉴定为留置依据，日本、俄罗斯等地还可以以身体状况的法医学鉴定为留置依据。2.为了鉴定而留置，以获取鉴定结果为留置目的，鉴定结果的出具也就意味着鉴定留置的结束。3.限制人身自由的时间较短。例如德国规定不超过6周。4.留置的场所主要是精神病院或其他特定场所。5.最重要的是均实行法官保留原则，启动方式包括依职权或依申请两种，经历司法许可程序，由法官最后审查决定是否实行该项处分。

另外，英美法系国家也有相关规定，由于采取当事人主义的对抗制诉讼模式，许多情况下，将被追诉者鉴定为精神病人正是辩护律师抗辩的良好武器，相应地，其鉴定留置制度远没有大陆法系国家那么复杂、系统。英国《1980年治安法院法》将鉴定留置规定为“为体检而进行的还押”，如果治安法院认为应当对被告人进行身体或精神检查时，应当将审判延期并将其还押，被告人应当到治安法官指定的机构、地点或开业医生的诊所去接受检查。［5］在美国，当被告人的行为能力受到辩护律师、检察官或法官的怀疑时，法院必须命令被告人接受精神状况检查，检查的地点和时间因管辖区域和案件的不同而不同，一些地方被告人通常在医生办公室里检查几个小时，另一些地方被告人则被收住在精神病院观察数天或数星期。［6］

四、我国确立鉴定留置制度的必要性

首先，鉴定留置是鉴定实务的需要。陈卫东教授曾总结出司法精神病鉴定实务的五大特征，即对象的复杂性、过程的回溯性、知识背景的跨学科性、手段的有限性与结论的主观性。［7］这决定了现实中的精神病鉴定始终面临着种种质疑，比如鉴定时限过短，结果能否保真？又如鉴定过于主观，结果是否因人而异？司法精神病鉴定具有很强的主观性，对个人经验的依赖程度较高，鉴定人需要综合应用医学和法学的知识，对被鉴定人是否患有医学上的精神病以及是否具有法律上的行为能力等提出个人意见，而判定意见更多地依赖案件材料、周围评价、当面约谈等信息，主要依赖检阅书面材料、倾听与观察等主观性较强的检测手段，难以通过医学仪器或其他测试手段进行客观、准确的检测。［8］因此，司法精神病鉴定结果的准确出具，客观上需要一段较长的观察期，使得鉴定人能够进行连续性、规律性的观察。

其次，鉴定留置是法治进程的需要。根据法律规定，犯罪主体一旦被确认为精神病人，在其不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，其将不再承担刑事责任。在精神病人犯案之后，将精神病人等同于一般人犯罪投入看守所羁押待审显然不太合理，并且根据《看守所条例》第10条有可能被拒收。另外，在其家人不能很好地履行严加看管的职责情况下，办案机关也有义务将其约束，防止“武疯子”事件的再次发生，这就有可能造成实践中的“关又关不得、放又放不得”的两难境地。精神病人再次犯案的可能性和本身的暴力倾向引起社会普遍关注，所以新《刑诉法》规定了强制医疗程序以及“临时的保护性约束措施”。但是，在鉴定意见出具之前，如果对精神病人的人身自由不加以限制，也有可能造成对其放纵而对社会、对人民造成伤害。因此，鉴定留置制度成为法治进程的现实需要，也是解决滥用羁押、超期羁押的有效措施。

第三，鉴定留置是替代临时的保护性约束制度的最佳选择。在确认精神病的鉴定结果出具后，在法院强制医疗决定做出之前，这段时间应该在什么场所对精神病人采取“临时的保护性约束措施”呢？不能不说，继续留在鉴定留置的场所等待强制医疗决定的做出是最佳的选择，这可以看做鉴定留置的一种延长适用。鉴定留置的场所，是医院、精神病院或其他特殊场所等进行精神病鉴定的地方，往往也是对精神病进行诊治的地方，也有可能是后期强制医疗的地方。借鉴国外之经验，并没有专门规定强制医疗前的临时保护性约束制度，而是侧重于解决精神病的鉴定留置问题，我国完全可以在创设鉴定留置制度的基础上设立自动延长制度，并且以自动延长制度替代临时的保护性约束制度。［9］

第四，鉴定留置是法律保留原则的需要。这是法治社会限制公权力行使、保护私权利享有的基本原则。根据我国《立法法》所确立的“限制人身自由的强制措施只能由法律规定”的原则，鉴定留置毕竟是对被鉴定人的人身自由一定程度上的剥夺、限制，对此不能仅仅在工作实践中创新工作机制或形成办案惯例，而应当上升到法律程度，明文规定，才能彰显程序之正义，才能体现尊重和保护人权。因此，现阶段对鉴定留置制度的研究、确立具有重大现实意义。

五、我国鉴定留置制度的构建

2012年，我国《精神卫生法》的颁布实施使得国家和社会对精神病患人群倾注了极大的关注。随着司法改革的不断深化、司法精神病鉴定研究的不断深入，鉴定留置制度的构建必将是我国在实现法治和保障人权道路上的重要一步。鉴定留置制度的构建，应该在借鉴国外已有经验和结合我国实际情况的基础上完成，其初步构建应当包含鉴定留置的创设原则、适用范围、启动限制、运作流程和监督救济五个方面。

第一，鉴定留置的创设原则。1.目的原则。鉴定留置是司法精神病鉴定的前置程序，必须以对被留置人进行司法精神病鉴定为留置目的，而不是借机限制其人身自由以检验其陈述之可信度。2.必要性原则。鉴定留置也是在一定程度上剥夺人身自由，因此被留置人必须具有重大犯罪嫌疑。被留置人的确有反常之处，有进行司法精神病鉴定的必要，必须进行连续性观察以验证其精神状态。3.比例原则。如果犯罪嫌疑人、被告人自愿接受精神检查，不必适用鉴定留置程序，但应当加强监督，防止其趁机逃跑。如果时间较短的门诊检查就能达到鉴定之目的，也不必适用鉴定留置程序。如果较短观察期内就能完成相关鉴定内容，应当尽快出具鉴定意见，可以借鉴国外经验，强制性规定最长的留置时间。4.司法审查原则。由于鉴定留置涉及对人身自由权的强制处分以及应当对警察权限加以限制，应当贯彻司法审查的原则，不仅包括留置决定前的审查，还必须囊括变更或解除留置措施时的审查。

第二，鉴定留置的适用范围。鉴定留置的适用对象是进入刑事诉讼程序的患有精神病可能的犯罪嫌疑人、被告人，这里面有三层内涵。首先，是涉嫌精神病人所犯的案件已经被刑事立案，已经进入刑事诉讼程序中，如果刑事诉讼尚未开始，鉴定留置便没有正确适用的程序性保障。其次，犯罪嫌疑人、被告人必须有患有精神病的可能，这有可能影响其刑事责任的承担，提出鉴定留置申请的同时必须提交相应的证据材料，证明其有精神疾病之可能。再次，适用对象不得扩大到犯罪嫌疑人、被告人以外的其他诉讼参加人，也不得适用于民事案件。鉴定留置的适用阶段一般包括侦查、起诉和审判阶段。

第三，鉴定留置的启动限制。必须严格把控鉴定留置的启动，贯彻必要性原则。有调研显示，在我国，通常的精神病鉴定案例所需鉴定时间都能够控制在一个工作日左右，具体而言，分别是阅卷（1小时~2小时）、精神检查（2小时）、撰写鉴定意见及相关工作（2小时）。［10］这些及时鉴定、及时出具结果的案例没有必要启动鉴定留置程序，只有那些因个人情况特殊，精神状况一时难以明确，需要住院观察一段时期的案例，才适合启动鉴定留置程序。但是必须考虑到实践中的另外一种情况，办案机关在委托鉴定的时候，鉴定机构并不能及时进行鉴定，有时是由于“案多人少”或其他的情况导致鉴定延期或择期进行，有时是鉴定材料不全需要重新搜集再行委托，而鉴定时限是从鉴定机构接受委托、签署司法鉴定协议书之日起算。在这种情况下，委托鉴定的时间也许要远远多于鉴定所用的实际时间，这段时间内为了加强对被鉴定人的控制，也应赋予办案机关启动鉴定留置的权限。启动可以依职权或依申请，由办案机关决定。

第四，鉴定留置的运作流程。目前，国外对于鉴定留置决定权的归属都实行法官保留原则，即由法官决定是否施行鉴定留置，国内学者的研究也多倾向于此。这种创想出发点是好的，但是忽略了我国目前司法实践之基本国情，我们没有国外那种侦查法官，也并非是由检察官指挥警察、主导侦查。从我国公检法流水作业的现实来说，由公安启动、检察院审查到最后法院裁决，程序烦琐且耗时过长，若将决定权全部交付法院，那么从程序启动到决定做出的这段时间内又该如何规制精神病人呢？另外，因为涉及人身自由的强制处分，又不能无监督、无审查地交付公安机关全权负责，程序运作上又该如何呢？从某种意义上说，鉴定留置形同逮捕，都类似于羁押，可以考虑交由人民检察院批准与否。人民检察院是我国的司法机关，也是我国的法律监督机关，检察权是典型的司法权，可以将鉴定留置的运行程序，套用批准逮捕之程序，交由检察院的侦查监督部门负责。但同时必须限定比批准逮捕更少的时限，有表面证据即可做出留置的决定。在检察院审查起诉阶段或法院审理阶段，发现犯罪嫌疑人或被告人有患精神病的可能，需要进行司法精神病鉴定且符合鉴定留置条件的，检察院或法院可以直接做出鉴定留置的决定。

第五，鉴定留置的监督救济。充分发挥检察机关的法律监督作用，检察监督不仅仅要贯彻到强制医疗程序施行中，更要前置到鉴定留置程序施行中。人民检察院认为公安机关错误羁押精神病人，应当启动鉴定留置程序而不启动的，或者精神病人的法定代理人、近亲属认为公安机关错误羁押精神病人，应当启动鉴定留置程序而不启动的，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明理由。在有表面证据的情况下，人民检察院可以直接通知公安机关启动鉴定留置程序。另外，对人民检察院的决定认为有错误的，公安机关可以依职权或依申请要求同级检察院复议或上级检察院复核。

六、结语

现实中，由于过于依赖鉴定人的主观经验以及鉴定手段的欠缺，司法精神病鉴定已经备受争议，当事人不服鉴定结果而重新鉴定、多头鉴定现象比比皆是。一方面，当事人利用精神病鉴定逃避羁押、处罚，逍遥于社会；另一方面，办案机关利用精神病鉴定规避办案期限之不足，造成实际的超期羁押，诸如此类问题还有许多。围绕着司法精神病鉴定，我们有着太多的制度缺陷，这需要国家和整个社会提高对精神疾病病患人群的关注，加大治理投入。令人欣慰的是，2012年《刑事诉讼法》的修改，已经显现出这种认识上的变化。尽管目前鉴定后的强制医疗程序还不健全，但我们完全能够以此为契机，拓展我们研究的视野，关注更为系统、更深层次的司法精神病鉴定实务中的问题。基于此，笔者建议加强对司法精神病鉴定之鉴定意见的质量控制，留出必要的观察期，以供鉴定人认真检验鉴定、提高鉴定结果公信力，加大对鉴定留置等相关配套制度的研究。

［1］［7］［10］陈卫东，程雷.司法精神病鉴定基本问题研究［J］.法学研究，2012，（1）.

［2］裘树祥，李庚强.刑事鉴定留置制度：比较及启示［J］.公安教育，2014，（2）.

［3］林珏雄.干预处分与刑事证据［M］.北京：北京大学出版社，2010.

［4］［9］江涌.论以精神病鉴定羁押制度替代强制医疗前临时保护性约束制度［J］.西部法学评论，2013，（3）.

［5］〔英〕约翰·斯普莱克著，徐美君等译.英国刑事诉讼程序［M］.北京：中国人民大学出版社，2006.

［6］〔美〕爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等著，陈卫东等译.美国刑事法院诉讼程序［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.

［8］张艳凤.刑事鉴定留置制度研究［D］.华东政法大学，2012.

（责任编辑：刘 旸）

D916

A

1671-0541（2014）05-0086-05

2014-06-20

宋方明（1981-），男，山西太原人，中国政法大学证据科学教育部重点实验室2012级博士研究生，主要研究方向：证据法学、司法鉴定。