国家工作人员利用职权进行民间借贷的行为定性

肖楠　魏洋

一、基本案情

2003年至2008年，某镇长胥某某利用职务之便，多次收受个体工程老板葛某某贿赂10余万元，为葛某某在工程承包、工程款支付等方面谋取利益。2008年5月，葛某某以资金周转困难为由向胥某某借款50万元，并约定3分利按月支付。然而由于手头紧张，截至2013年案发，葛某某没有将借款本息全部支付给胥某某，仅向其支付了前3个月的利息。在此期间，葛某某为对胥某某借款行为表示感谢，先后多次送给胥某某或其家属手表、项链、皮衣、现金等共计5万元左右。

二、分歧意见

第一种意见认为：在民事法律领域，国家工作人员与其他公民一样，均为平等主体，只要当事人双方出于自愿，并且不违反相关法律和公序良俗，按照私法“法无明文禁止即自由”的精神，国家工作人员可以向他人借贷，双方的借贷关系受民法调整和保护，即使是收取他人高额回报，也仅仅是在私法范畴，并不构成犯罪行为。

第二种意见认为：正常的借贷关系为平等民事主体之间以双方自愿为前提而进行的资金拆解行为，一般具有主体平等、意思自治、内容合法等特点。而国家工作人员以民间借贷的形式向他人收取高额回报，并非民法意义上的借贷行为，其实质是为实现受贿这一非法目的而采取的掩盖行为。在这种借贷关系中，权力和财物仍然存在着紧密的对价关系，这就侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性的法益，符合受贿犯罪的构成要件，应当以受贿罪论处。

三、评析意见

就本案而言，笔者同意第一种观点，即胥某某的行为借贷收息的行为不构成受贿罪，但不赞成第一种观点所陈述的理由。

（一）从法律法规规定的角度进行分析

2007年，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对部分新型受贿犯罪形式作出了相关规定，如以交易形式收受贿赂、收受干股、委托请托人投资证券、期货或者以委托理财的名义收受贿赂等行为的认定都作了详细具体的规定，但是对于国家工作人员利用职权进行民间借贷收取高额回报的行为，该《意见》没有进行加以涵盖，目前也没有其他法律法规或司法解释作出相关规定。笔者认为，此种行为与两高《意见》第4条，即委托请托人投资证券、期货或者请托委托理财的名义收受贿赂行为具有一定的相似性。《意见》第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义……虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处”，因此对国家工作人员以借贷为由获取高息的认定上，如果其利用职务上的便利，以借贷的名义，获得收益明显高于借贷应得收益的，属于以借贷关系为由变相收受贿赂的情况，应参照《意见》第4条的规定，以受贿罪论处。

（二）从受贿罪罪状的角度进行分析

正常的民间借贷关系，属于民事合同法的范畴，指平等主体之间，基于意思自治原则，实行的相互资金拆借行为，由此可以看出，正常的借贷关系应该具备以下三要素：主体平等、意思表达自治、借款用于资金周转。国家工作人员以借贷为由获取高额回报的行为与正常的民间借贷有所不同，应当具有我国《刑法》第385条第1款规定的关于受贿罪的主要特征，即利用职务上的便利、索取或收受他人财物、为他人谋取利益。

1.是否利用职务上的便利。区分受贿行为与正常民间借贷的标准，首要便是国家工作人员是否利用职务之便。一般来说，正常的借贷关系总是基于一定的感情、信任基础，双方平等，没有职务上的内在必然联系。而国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，如上下级之间、管理者与被管理者之间等明显不平等的地位，在此前提下的借贷关系是建立在利用职务之便基础上的，并不具备主体的平等性。钱款的借出和贷入仅仅是为了掩盖其不法目的，高额的回报实际是行受贿行为的载体，因此这种借贷关系的首要特征是职务性，受贿犯罪“权钱交易”的本质并未改变，这也是区分正当民间借贷关系的主要特征。

2.是否获得高额回报。正常的民间借贷中，民事主体向他人借款，借款人基于收益考虑，一般不会支付过高的利息，即使因短期资金周转等特殊因素而承诺较高的利率，也不会高于借款产生的收益，并且一般说来周期较短，否则资金产生的收益还不足以支付利息。而利用职务之便进行民间借贷，借款人通常没有紧迫的资金需求，或者完全可以从其他渠道以相对较低的利息获取资金，但借款人却选择向国家工作人员借贷，并约定支付高额回报，以获取国家工作人员职务上的帮助，甚至有的国家工作人员在为请托人谋取利益过程中，主动提出借款给对方，从而获得高额回报。

3.是否为他人谋取利益。正常的民间借贷关系为民事法律行为，调整对象为借贷双方，不涉及第三人合法权益及社会利益的情况。而利用职务之便形成的借贷关系，出借人利用职务之便，承诺或者已经为请托人谋取了利益，再以借贷关系为由收受财物，双方对借贷关系的性质均具有明知的认识，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。有的借贷双方并非因某个具体请托事项而贿送、收受财物，而是借由这种借贷关系，借款人得以与国家工作人员保持良好关系，以便在以后获得国家工作人员职务上的帮助；国家工作人员也可以以“借款利息”的名义获取额外收入，披着民间借贷关系这一合法外衣逃脱法律制裁。这种行为不仅损害了公务行为的廉洁性，也损害了社会利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法权益。

（三）从借贷关系的角度进行分析

1.有无借贷的正当事由。正常的民间借贷关系，其成立是以真实、合理、可信的事由而产生的，往往表现在一方经济拮据或是资金困难需要借钱，另一方经济宽裕有能力出借。而借贷形式的行贿则不同，它具有借贷原因上的虚假性。利用借贷关系行受贿所产生的原因上往往会出现反常現象，出借方资金有限却要强行出借，借钱方经济宽裕却故意借钱，借来的钱不用于生活、经营所急需，而是将借款存人银行或用于高消费。

2.有无借贷的主观意愿。民法上的借贷关系是，出借人自愿将自己的金钱出借给借款人，借款人经过一定时间归还本金并支付利息或酬谢的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，一般不附加与借贷无关的其他条件，如果是大额借款一定会明确还款时间，对于拖欠时间较长或逾期不归还的，出借人也会主动催要。而以借贷形式进行行受贿，借款人实质上是为了借助受贿人的职权，并没有借款的主观意愿，有的甚至是迫于国家工作人员的权力而违心借贷，借款数额往往较大且没有时间限制，这种非自愿的借贷关系从本质上区别于民法意义上的借贷关系。

3.有无借贷的投资风险。民间借贷尤其是高利贷，资金使用上大多具有投机性，在借助高额利润吸引融资的同时，其背后往往隐藏着巨大风险。在还款期限届满之间，市场变化、资金链断裂等重大不利变化，都有可能影响借款人的履约能力，进而导致借款人血本无归。而国家工作人员利用职权进行的民间借贷，借款人往往资金充足、经营良好，几乎不可能出现还不起贷款的情况，属于无风险借贷。

由上分析可知，对国家工作人员利用职权进行民间借贷获取高额回报行为的认定，要与正常的民间借贷行为相区分，不能一概而论，应结合个案的具体情况，充分考虑借贷双方的主体关系、借贷事由以及主观意愿等因素，将打击受贿犯罪与保护正常市场秩序予以协调。就本案而言，胥某某虽然曾利用职务上的便利收受葛某某贿赂，为其谋取利益。但葛某某向其借钱一事，究竟是属于胥某某利用职务上的便利还是依赖两人多年来的交情，既不能凭二人一面之词，也不能主观予以定罪，从实际情况来看，葛某某借钱后并未向胥某某提出任何谋利事项，胥某某也没有为葛某某谋取利益，因此不宜认定为“利用职务之便”；从葛某某没有能力支付利息可以看出，葛某某确系资金困难，因此该借贷具有主观上的意愿和正当的理由；从胥某某获利情况来看，虽然约定了3分利，但实际5年间仅获利5万余元，远低于银行同期存款利息。因此，胥某某的行为属于民间借贷的范畴，不构成受贿罪。