反思与重构：刑事诉讼证人出庭制度探讨

[摘 要]证人证言是刑事诉讼证据的形式之一，2012年新修订的《刑事诉讼法》虽规定了证人强制出庭作证制度，但实践中出庭作证率仍比较低，已经成为困扰刑事诉讼的一项积弊。要改变证人出庭率低的现状，需要从加强制度建设、完善配套规则等多方面努力。

[关键词]证人出庭；证人保护；规制建议

长期以来，刑事诉讼中证人怠于出庭作证一直是一个困扰刑诉事业发展的“瓶颈”。新《刑事诉讼法》虽新增了强制出庭和证人保护等规定，但证人的出庭状况并未得到大幅改善，证人出庭率仍相对较低。究竟是制度本身的问题还是其执行力不足，值得我们进一步去探究。

一、评析：刑事诉讼证人出庭的现状

一场完整公正、兼顾实质和程序正义的诉讼活动，不仅要求控辩双方出庭，而且需要所有的诉讼参与人都要出庭。我国《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。质证就必然要求证人出庭。但长期以来，证人怠于出庭作证已成为困扰我国刑事诉讼活动进行的一个难题。有数据显示，刑事证人出庭率在全国各级法院一审不到10%，二审不到1%。①虽然新《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭制度，但司法实践中绝大多数案件的证人都不愿意出庭作证，即使出庭也通常会以各种理由搪塞，致使证人出庭作证的功能大打折扣。以东部某基层法院为例，该院2013年审结刑事案件1000余件，但证人出庭作证率不足8%。这无疑将会给司法的实质正义和程序正义添上“阴霾”。

证人怠于出庭必会对刑事诉讼带来消极后果：一使言辞证据原则落空。直接的言辞证据使审判人员就法庭上陈述者之真意及感情获得明晰印象，对争议中的案件事实得出正确的结论。大量的证人拒绝出庭，书面证言在庭审中通行无忌，将可能使刑事诉讼的直接言词原则变成空谈。二是限制当事人诉讼权利的形式。证人出庭作证，能够为被告人及其代理人充分发问、质证提供有效非法定场所，是保障被告人充分行使权力的需要。证人不出庭将导致当事人无法对证人证言进行询问、质证，从而使被告方的质证、辩论权受到削弱。三是损害司法权与形象。司法权威是司法机关具有的合法的权力和令人信服的威望。新《刑事诉讼法》明确规定了强制证人出庭制度，但不少证人仍弃法院通知于不顾，拒绝到庭作证，必然使公众对法院司法的公正性、权威性产生怀疑。

二、反思：“证人出庭难”的原因分析

法律规定了强制出庭制度，证人出庭率仍如此之低，其原因是多方面：

（一）立法关于对证人出庭采取的可选择态度

我国的刑事庭审向来有出具书面证言的传统。在《刑事诉讼法》修改之前，证人的出庭率远比现在更低，法律允许证人不到庭作证，允许控辩双方使用书面的证词。即使2012年《刑事诉讼法》修改后增加了第187条证人出庭作证义务和第188条强制出庭作证制度的规定，强调证人应该出庭作证，但是现行《刑事诉讼法》第190条却仍然规定：“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这无疑又给了不出庭作证一个默示的许可，表明证人履行作证义务的方式仍然是具有可选择性，既可以到庭口头作证，也可以不到庭，仅以书面方式作证。

（二）司法部门对证人出庭持消极态度

长期以来，由于实践中法院审判的大量案件属于事实和证据比较清楚或者被告人认罪的，证人出庭显得不是那么有必要，法官们形成了一种不需要证人作证就能定案的惯性思维。检控方缺乏传唤证人出庭作证的动力，甚至认为证人不出庭可以提高庭审效率，降低司法成本。②因此，司法对证人存在不出庭的期待。新《刑事诉讼法》虽对于证人没有理由拒绝出庭和证人出庭后拒绝作证的后果有了规定，但是认定证言是否对定罪量刑有重大影响，是否采取训诫、拘留处罚的决定大权仍然在于法院，基于法院和检察院习惯性的书面证言的传统和认为不出庭更有效率的认知，造成怠于出庭的证人们鲜有被处罚的情形，强制出庭制度对证人的惩罚效果也因此被人为地消灭了。

（三）传统文化对出庭作证行为存在排斥

我国传统的儒家文化对证人出庭率低的现实也有一份责任。我国的社会是一个熟人社会。我国传统法律文化中包含有大量“无讼”、“息讼”的观念因素，“中庸平和”、“息事宁人”的传统思维和行为惯式也无时不刻影响着现代诉讼和矛盾解决的进程。③我国传统文化向来讲究“和为贵”的思想，“讼”是一种“挑起争端”的行为，向来是不被古人所倡导的。即使现代诉讼的接受度在逐渐提高，但是作证仍然被很多人看成一件“多管闲事”的事。大家都不希望自己被人记恨，尤其是刑事诉讼案件，大多认为是“会得罪人”的事情，更不要说出庭作证了。在这种讲求“和”与“无讼”传统文化的影响下，很多知道案件事实的证人虽然被公安机关依职权询问，获得了证言，但是极少有人愿意出庭当面与被告人或者被害人对质。尤其是在证人、被害人和被告人都是熟人的情况下，证人就更加不愿意出庭作证了。

（四）证人补助和保障制度不健全

证人作证补助制度及对证人保护制度是新《刑事诉讼法》的亮点。但在制度执行中仍存在一些问题。首先是是实际的司法活动中，很多司法机关和地方财政根本拿不出这笔费用，补助得不到落实，费用只能由证人自己去掏腰包，这也自然限制了证人的出庭率。其次是证人保护的范围较小，只限于近亲属和本人，不包括戀人、姻亲等其他重要关系。最后是保护的机关不明确，公安机关、法院、检察院三者职责不明，缺乏操作性，易发生互相推卸责任的行为。在相关证人保障制度尚存不足或是得不到有效执行的情况下，证人怠于出庭作证便是情理之中的事情。

三、对策：完善证人出庭作证制度的建议

完善证人出庭作证制度是一个系统工程，需要从立法、司法等多方面进行努力，当前应做好以下几方面工作：

（一）对证人应出庭作证情况作出细化规定

我国刑事案件数量众多，要求所有的证人都出庭作证是不现实的，我国的证人出庭仍然坚持并贯彻以“出庭为常规，不出庭为例外”为原则。虽然现行《刑事诉讼法》第187条规定的“证人应当出庭”的条件为：“对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。但该条规定较为模糊，在这种情况下合理的出庭要求就可能会被法庭以“没有重大影响”而不接受。因此，应由相关部门对“对案件定罪量刑有重大影响”的適用条件作出明确界定。有学者建议这一界定应该包括以下事实：（1）被指控的犯罪事实发生，被告人实施了犯罪行为和被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（2）影响被告人定罪的身份情况；（3）被告人与刑事责任能力；（4）被告人的罪过；（5）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（6）对被告人从重处罚的事实等。{4}笔者认为在一个案件彻底审结之前，证言是否有重大影响不能一概而论，可能在一个看似不怎么重要的证言中也会有新的重要发现，所以笔者认为应该让所有有异议的证言均进行当庭质证，以确保没有遗漏的案件事实，保证案件审理的公正性。只有控辩双方都认可的证人证言才允许不出庭作证，任何有异议的证言，都应该要求证人出庭质证。

（二）明确证人可以不到庭的情形

实践中，编造理由拒不出庭的证人较常见，很多法院也往往对不出庭的“正当理由”较为“宽容”。但这种对不出庭的放任心态是应该被杜绝的，法律或者司法解释应当对新《刑事诉讼法》第188条“没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证”中的“正当理由”进行明确的界定，从而禁止任何来自法院和证人的擅自解释和说明。笔者认为，对该理由的界定应该采取列举式的规定，规定如身患重病无法正常叙述证言、证人下落不明、证人身处境外无法赶回等等客观无法达成的例外情况。明确的列举才能让人无可规避，达到实现证人出庭的最终目的。同时，法律也应规定：证人的任何超出规定范围的不合理理由都不应该被法庭所接受；法庭对通知要求其出庭，履行公民应有的义务，仍然拒不出庭的证人严格按规定采取训诫或是拘留的处罚。只有这样才能规制证人擅举理由规避作证责任和法院扩大解释从而达到节省程序目的的破坏司法公正、公平的行为。

（三）明确证人拒绝出庭后其证言的法律效力

新《刑事诉讼法》第187条对鉴定人拒绝出庭的法律后果做出了规定：“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”但是对证人拒绝出庭作证的证言效果却没有进行规定。一种观点主张，证人拒绝出庭作证后，其证言便不能作为定案依据，不然基于我国审判机关、检察机关现行体制与机制以及不期待证人出庭作证的司法习惯，追究证人拒不作证的法律责任的立法在实践中会形同虚设。{5}另一种观点认为，如果全然否定该证言的效力，那么公诉方又会面临较大的压力，证人具有不可替代性，全然的否定将导致很多的案件事实无法查明，最终影响《刑事诉讼法》打击犯罪、保障人权任务的实现。{6}笔者认为，除了毒品类犯罪、职务类犯罪等相关文件明确规定证人可以不到庭之外，对于其他证人拒绝出庭后证言的法律效力必须进行否定。因为这些证言没有经过双方的质证，又是有争议的，存在疑点的。如果仍然认定这些证言的效力，才是对法律公平公正的损害。作为定案关键的此类证人证言更应该被否定，我们应该坚持疑罪从无的原则，如果仍然认可这些证言，就是肯定了存在疑点的罪行，这无疑是对我国无罪推定原则的否定。

（四）完善证人保护制度

鉴于害怕打击报复是阻碍证人出庭作证的一个重要原因，因此应着力完善证人保护制度，免除证人出庭作证的后顾之忧。一是要扩大证人保护的保护对象。我国现行的证人保护制度只对证人本人和证人的近亲属进行保护，不能完全适应现实的司法实践的要求。应参照国际上的做法，适当扩大保护对象的范围把因证人作证而面临危险的其他人都包括进来。二是要明确证人保护机构。新《刑事诉讼法》第62条把证人保护的责任限定在人民法院、人民检察院和公安机关三家，并未明确谁具体该怎么去承担证人保护责任，容易出现三者互相推诿的现象，应明确相关部门的具体职责，必要时也可参照国外的成熟做法设立专门证人保护机关。三是具体规定证人保护的措施。现行的保护措施相对仍然较为单一，具体的操作性不强，应进一步丰富证人保护的具体方式，如改变证人身份，提供专门的住所，禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及近亲属的措施则可采取类似于国外的禁身令和贴身保护等的措施，让证人保护措施更具有实际操作性，能更好保护证人的安全。同时，应明确证人保护的实施程序以及证人保护的期限及解除等。

（五）完善证人作证补助制度

新修订后的《刑事诉讼法》对证人出庭补偿制度作了明确规定，但证人仅可以就出庭作证的必要费用得到补助而不是补偿。笔者认为，司法实践中还应对证人给予其他经济补偿并明确补偿的标准，从而保证能够完全抵消证人因出庭导致的直接经济损失。首先明确给予证人经济补偿的机关，将对证人的经济补偿纳入特定机关并作为经常性工作开展，逐渐强化该项工作的专业性。其次要明确给予证人经济补偿的费用标准，各地根据当地的经济发展水平制定合适的补偿标准，从一般人的角度来看，确保证人因出庭作证而获得的补偿能够得到恰当的补偿。最后要明确给予证人经济补偿的时限，一般来说证人出庭作证的补偿，出于诉讼进程的考虑可以在一审判决生效后予以支付。不能因为当事人上诉导致诉讼程序的过分推迟而迟迟不予支付证人出庭补偿费用。另外，可以尝试建立无偿诉讼制度，对因作证，证人及其近亲属受到伤害而提起诉讼的，法院应当免收诉讼费用。

注释

①杨松才、肖世杰：《刑事诉讼法再修改专题研究》，中国检察出版社2009年版，第249-250页。

②王俊民：《证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应并重》，《东方法学》2012年第3期，第96页。

③刘欣：《新刑事诉讼法背景下证人作证制度研究》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012年04期。

{4}曹建煜、梁国武：《五方面细化刑事证人出庭制度》，《人民检察》2013年第6期，第75-76页。

{5}王俊民：《证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应并重》，《东方法学》2012年第3期，第97页。

{6}曹建煜、梁国武：《五方面细化刑事证人出庭制度》，《人民检察》2013年第6期，第76页。

[作者简介]黄嘉琳，浙江海宁人，华东政法大学学生。