“仲裁认驰”论争与我见

[摘 要]“仲裁认驰”，是指仲裁委员会在裁决商标纠纷案件时是否可以对涉案商标是否驰名作出认定的问题。相关学者对此一直颇有争议，文章将此争议归纳为“否定说”、“肯定说”和“应该有所作为说”，同时在述评这“三说”的基础上认为：首先，驰名商标案件可以在仲裁机构的受案范围之内，但涉案商标是否驰名应该由法律授权的机关来认定；其次，尽管仲裁认驰不具有现时合法性，但具有未来的可能性。

[关键词]驰名商标；仲裁机构；仲裁认驰

笔者在从事湖北省荆州市仲裁委员会的仲裁员工作时，曾接到以前同在荆州仲裁委工作的一个学生电话，他代某个沿海企业咨询仲裁机构可否仲裁驰名商标案件，可否认定驰名商标？并说沿海企业早已有“仲裁认驰”的做法。这一偶然的咨询，加之理论界司法实务界对仲裁认驰各种争论，由此引发了笔者对此问题的思考。

一、理论界、司法实务界对“仲裁认驰”的不同观点

仲裁委员会是否具有认定驰名商标的资格，我国现行的《商标法》既没有明确授权，也没有明文禁止。这导致了理论界、司法实务界对此问题激烈的争论。笔者将其归纳为“否定说”、“肯定说”和“应该有所作为说”。

（一）“否定说”

“否定说”认为仲裁委员会不具有认定驰名商标的主体资格。根据其理由又可以分“公权力说”、“不可能协议仲裁说”。

“公权力说”认为：尽管我国法律没有明文禁止仲裁机构认定驰名商标，但认定驰名商标是一种公权力，应体现社会主体的综合利益，在民主集中制国家，认定驰名商标须要有法律的授权。而仲裁机构是一种民间组织，对于平等主体之间因可以自行设置的权益而产生的纠纷，起到居间仲裁的作用，由这样的民间组织行使认定驰名商标职能并不妥当。{1}

“不可能协议仲裁说”以我国社科院法学研究所知名教授唐广良为代表，张欢律师在他的博客文章《仲裁机构是否可以认定驰名商标》中，也基本持相同观点{2}。唐教授在接受《中国消费者报》记者采访时说，“驰名商标是在具体的商标案件中认定的，不存在单独提起认定驰名商标申请的做法。仲裁则要依当事人的合约约定……难道还要在合约里约定，出现纠纷时看申请人拥有的是否为驰名商标？所以，不是法律禁止仲裁委员会认定，而是认定驰名商标的途径，不在仲裁委员会的范围内。”{3}

论及此处，有必要以一个假设的案例解释一下唐教授的观点。假设A公司许可B公司在羽毛球产品上使用其注册的“锐虎”商标，结果B公司不仅在羽毛球产品上而且还在服装产品上使用“锐虎”商标，由于羽毛球产品与服装产品不属于相同或类似商品，故不在普通注册商标的保护范围之内{4}。只有“锐虎”被认定为驰名商标，才可能在不相同不相类似的服装产品上获得特别的跨类保护{5}。因此，A公司要主张B公司侵权的话，必须在争讼中请求有关司法机关认定自己的商标为驰名商标。如果A、B两公司想通过仲裁方式解决这一争议，由于仲裁的前提是先要有当事人合意提交仲裁的协议，因此A公司与B公司在签订商标许可合同之初就应该事先约定：合同履行过程中，A、B两公司如果对“锐虎”是否为驰名商标发生争议，将以仲裁方式加以解决。唐教授认为這种约定在逻辑上、情理上是不可理解的，也是不可能发生的。因此，现实生活中不可能通过仲裁这种途径来认定驰名商标。

（二）“肯定说”或者“审案需要说”

“肯定说”的主要理由是“审案需要”。其逻辑为：既然法律没有禁止仲裁委员会认定驰名商标，加之法律也没有规定认定驰名商标“这一法律事实”需要特别的授权，而仲裁委员会在审理案件时又必须查清案件事实，如果当事人请求认定自己的商标为驰名商标，要求给予特别保护，“涉案的商标究竟是否属于驰名商标”显然就是一种客观事实，所以，仲裁委认定驰名商标是合情合理合法的。{6}

（三）“应当有所作为说”

这是一种与“肯定说”比较接近但又有所区别的观点。此说认为：对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为“准司法”机关的仲裁机关也应对此有所作为。其理由概括来说有两点：一是商标纠纷是可以提交仲裁的，如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题；二是作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势，即灵活性和高效率。因而主张理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。{7}

二、对各种观点的评析

首先笔者不赞同“不可能协议仲裁说”的观点。笔者认为仲裁机构在裁决商标纠纷案件时，是完全有可能涉及驰名商标认定这一问题的。依《仲裁法》规定，仲裁适用的条件有两个：一是仲裁的案件须是“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”；二是当事人应事先或事后达成仲裁协议{8}。首先，商标权纠纷属于财产权益纠纷范畴，只要当事人达成自愿仲裁的协议，仲裁委就可以受理。其次，如果当事人对涉案商标是否属于驰名商标有争议，也完全可以事后即该争议发生之后达成交付仲裁协议的。当然，笔者同样认为对涉案商标否是属于驰名商标这一问题，当事人在纠纷发生之前就事先达成仲裁协议的可能性不大，但关键是《仲裁法》第16条明确规定“仲裁协议包括……在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”所以，笔者的结论是：不仅商标纠纷案件可以仲裁，涉及驰名商标认定的财产权益纠纷案件也完全有可能交付仲裁，而仲裁委对此是很难推诿的。

那么，为裁决案件的需要，仲裁机构是否可以对涉案商标是否属于驰名商标依法作出认定呢？上述“公权力说”认为：作为“民间组织”的仲裁机构无权行使“公权力”。而与之对立的肯定说认为“查清案件的事实”是作为“准司法”机关仲裁机构在仲裁案件时的基本职责，不需要法律特别授权，而某一商标是否属于驰名商标就是一种客观事实。笔者认为仲裁机构可否认定驰名商标，与其是否属于民间组织没有直接、必然的关系。民间组织不见得就无权认定，如“在美国、德国，一般是由权威的社会调查机构，采用向不同的消费群体发放问卷的民意测试方式认定驰名商标。”{9}行使公权力的国家机关不见得就都有权认定，如公安机关。“肯定说”所持的审案需要的观点，从法理的角度看似乎有一定的道理。其逻辑是：既然仲裁机构可以受理涉及驰名商标的财产权益纠纷案件，审理案件就有义务查清涉案商标是否属于驰名商标这一案件事实。由此看来，对涉案商标是否驰名作出认定，不是一种权力而是应尽的职责了。该逻辑忽略了一个关键问题——“审案需要”这种需求应当由谁来满足，而这种需求的满足方式可以是自我满足（仲裁机构自己认定）和他人满足（其他机构认定来）。依照“审案需要”的逻辑，地方行政管理部门在处理涉及驰名商标的纠纷案件时，为“审案需要”，就不需要按《驰名商标认定和保护规定》逐级将案件材料上报，最后由商标局对涉案商标是否驰名作出认定了{10}。因此，“审案需要”仅仅是提供了认定涉案商标是否驰名的这一种需要，而该需要不一定就由审理该案的仲裁机构来自我满足，如由当事人请求人民法院认定。因此，审案需要不能构成仲裁机构认定驰名商标充分理由，而只是某种可能性。

三、结论

（一）仲裁认驰不具有“现时”合法性

2013年8月新修订的《商标法》在第14条对驰名商标的认定主体作出了明确的授权性规定，据该规定，商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院获得了驰名商标的認定主体资格。笔者认为，《商标法》明确规定驰名商标的认定主体，实际上就是要求：认定驰名商标“这一法律事实”需要特别的授权。所以，应该推定为间接排除了其他任何组织和个人认定驰名商标的主体资格。不能以“审案需要”或者“法律未明文禁止”为由突破法律间接禁止性规定。需要指出的是，笔者认为仲裁机构不具有驰名商标的合法认定主体资格，不是基于前述“公权力说”之理由，而是基于“明确授权A即间接排斥B”的逻辑。

如果仲裁机构受理的案件涉及驰名商标的认定，可以告知当事人另行请求最高人民法院指定的人民法院甚至商标局、商标评审委员会对涉案商标是否驰名作出认定，而中止仲裁受理程序。在得到涉案商标是否驰名的有效裁决后继续仲裁审理程序，即在仲裁机构受理涉及驰名商标认定的案件时，应以“他人满足”的方式来满足“审案需要”。

（二）“仲裁认驰”的未来可能性

其未来可能性理由主要有：

第一，如前所述，仲裁机构可以受理包括驰名商标在内的商标纠纷案件。

第二，以前述“他人满足”的方式来解决仲裁机构审理驰名商标案件的“审案需要”，势必会造成司法资源的浪费，同时也会造成当事人不必要的诉讼负担，拖延案件的审理。因此，仅从这一角度来看，由受理案件的仲裁机构对涉案商标是否驰名直接作出认定，显然更能节省司法资源，也有利于提高司法效率，实现及时的司法公正，而且也适应了知识产品的生命周期短、知识产权纠纷需要迅速加以解决的要求。加之，仲裁自身所具有的专业性、灵活性、经济性、独立性的特点，也使其在审理驰名商标纠纷案件时具有独特的优势。因此，从法理角度上讲，条件成熟时，法律是完全可以赋予仲裁机构认定驰名商标的资格的。

注释

{1}宋磊：《仲裁认定驰名商标是否合法》，载《中华商标》2010年第5期。第65页。

{2}http：//blog.sina.com.cn/iprightsanddomainname

{3}2010-12-06 15：06来源：中国消费网 中国消费者报。

{4}详见商标法第19条第二款和第57条之规定。

{5}详见商标法第19条第三款之规定。

{6}王旭光律师博客文章《仲裁认定驰名商标的合法性》。http：//blog.sina.com.cn/wangxuguanglawyer

{7}朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载于《贵州工业大学学报（社会科学版）》 2002年12月第45页。

{8}《中华人民共和国仲裁法》第2条、第3条、第4条、第16条。

{9}朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载于《贵州工业大学学报（社会科学版）》 2002年12月第44页。

{10}详见《驰名商标认定和保护规定》第五、六、七、八条之规定。

[作者简介]谢承国（1967-），湖南澧县人，长江大学政法学院副教授，硕士研究生，研究方向：知识产权。