论律师费用转付制度

作者简介：郑佳佳（1984-），女，汉族，浙江省永嘉县人民法院助理审判员。

摘要：从对各国律师费用负担制度与我国目前律师费用负担实际情况来看，在我国建立律师费用转付制度具有可行性。当然，在我国具体实行律师费用转付制度不仅应当明确该制度的法理基础、适用范围及限制，同时应建立律师费用保险制度及法院评定制度，并完善律师收费等相关制度来保障该制度。

关键词：律师费用；民事诉讼；败诉方；负担

随着我国改革开放进程的深入，我国法律法规日益丰富、完善，公民的法律意识也逐渐提高，越来越多的民事诉讼当事人开始寻求专业法律帮助，律师也越来越受到青睐。当然，除某些情况下当事人可以获得免费法律援助外，当事人是需要向律师或律师事务所支付的律师服务费。那么胜诉一方的律师费用可不可以由败诉一方承担呢？律师费用转付制度所探讨就是这样一个问题。

律师费用转付制度简单来讲是指在案件审结时，胜诉一方支出的律师费用由败诉一方来承担的机制。该制度最早出现于英国，因其一方面降低胜诉当事人的损失，有利于促进公众积极、主动维护自身合法权益，另一方面，又对违约方的违约行为有惩戒作用，彰显维护社会公平和正义等优点，所以尽管选择确定该制度的法理基础不同，但该制度仍迅速在各国得以建立。

一、各国律师费用承担制度的介绍与评价

由于传统的差异，世界上各主要国家通过立法和判例对律师费用的承担机制做出了不同的规定。

（一）英国法

英国2000年颁布的《英国民事诉讼规则》和《民事诉讼指引》，对律师费用的负担作出了详细的规定：（1）律师费用包含在诉讼费用中，因此也适用诉讼费用承担的一般规则，即胜诉方的费用由败诉法承担。英国法院拥有自由裁量权，所以法院也可另行做出诉讼费用命令而不依照一般的诉讼费用承担规则。但是英国法院自由裁量权受诉讼法以及判例的限制。[1]（2）对律师费用的限制作了明确的规定。法院可根据当事人提交申请通知书或者在审理程序中的口头申请，依职权作出浪费诉讼费用的命令，令当事人对诉讼费用承担个人责任。[2]（3）律师与委托人费用的计算根据补偿基础评定，除双方已明确达成书面协议外。[3]

此外，英国还非常重视诉讼费用保险制度。诉讼保险制度是指当事人对自己支出而可能无法从对方那里收回的诉讼费用或在可能败诉的情况下而应承担的对方诉讼费用（当然包括合理的律师费用）进行保险，将个人所可能面对的诉讼费用风险通过保险这种社会性互助机制降低到最低。对于采用律师强制主义制度的英国而言，该制度可以保障广大民众能切实接近司法，而不因经济窘迫远离司法。

（二）美国法

与英国不同，美国不推行律师强制主义制度，律师的报酬计算取决于当事人合同约定。按照美国法规定，律师费用由案件各方当事人自行承担，排除在诉讼费用之外。但美国法在某些领域实行了规则的例外，即由法院判定一定合理的律师费用由败诉方承担。首先，成文法授权法院可不按照美国规则判给胜诉当事人律师费。联邦制定法和州制定法对律师费用可以进行补偿的规定随处可见，但因理论基础的不同，不同立法的具体规定也不尽相同。第二，恶意诉讼。如果法院发现一方是恶意诉讼，可以径行裁定该方偿付对方的律师费用。此种偿付带有惩罚不当诉讼行为方的色彩。第三，根據合同约定律师费用由败诉者负担。法院可以根据合同中对律师费用的约定进行强制执行。第四，作为判例法国家，当然判定败诉者承担律师费用也可基于判例法。

（三）德国法

德国实行律师强制代理制度，即当事人进行诉讼必须由律师来代理诉讼，并将律师费用算入诉讼费用之内，由败诉一方负担。[4]根据德国法律，起律师费用负担制度有以下几点：首先，律师费用包含在诉讼费用中，因此作为诉讼费用的组成部分，胜诉一方支付的律师费用由败诉方承担。其次，败诉方承担律师费用的限额。德国法律对律师手续费进行统一规定，因此不管胜诉还是败诉，律师都可以取得相应的手续费用。这类手续费是最低线，律师与委托人可以约定高于手续费额度的报酬，这部分报酬不能由败诉方来承担。[5]再次，一般以败诉方负担作为确定律师费用的一般原则，但也有许多例外规定。例如被告对原告的诉讼请求即时承认，但原告仍执意提起诉讼的，虽则原告胜诉，但所产生的律师费用仍由原告承担。

从上述几个国家对律师费用负担制度的设置来看，有以下几点共同之处：首先，各国都在不同程度上认可了律师费用转付制度，而建立这一制度的基础是这些国家都有完善的律师收费制度。其次，由败诉当事人承担律师费用的法理基础选择都是单一的：要么是程序法基础，要么是实体法基础，不会出现两个基础相混淆的情况。第三，各国对适用律师费用转付制案件的范围都有详细的规定，且对律师费用均有严格的评定制度，并与法官自由裁量制度紧密结合。上述各国对律师费用转付制度的规定以及相关制度的设置，对我国建立律师费用转付制度及解决目前困扰司法工作者的几个问题都具有借鉴意义。

二、对我国律师费用承担的现状的评述及可行性分析

（一）对实践中律师费用负担情况的评述

我国司法实践中存在着大量由各方当事人自行承担律师费用的案件。赞成这种承担方式的观点的主要理由为：首先，委托人委托律师的目的是维护自身的利益，与诉讼中他方当事人并无直接关系；律师费用取决于委托人与律师之间的协议约定，并非争议事实的必须费用。[6]其次，现行律师费用通常由委托人和律师自行商定，所以标准难以确定。再次，如果确定由败诉方负担律师费用，那么所有的律师事务所都会按上限收费，所有律师收取服务费都是一样的，这样不利于法律服务事业的发展，也违背了市场经济的发展规律，也会造成当事人滥用诉权。[7]

近年来我国各级法院出现由败诉方负担律师费用胜诉方的律师费用的判决，而且有增多的趋势。这种判决通常发生在纠纷发生前合同中明确约定由违约方负担律师费用的案件或明确提出将律师费用作为诉讼请求的案件中。例如我国最高人民法院首例判决由败诉方负担律师费用的“中国工商银行贵州省遵义市长征支行（以下简称工行）诉贵州长征电器股份有限公司（以下简称长征公司）案”中原告请求法院判令长征公司偿付该支行为本案而支付的律师费用97.9万元。最高人民法院经审理认为，长征公司在签定合同时既已承诺承担工行实现债权费用的责任，而工行因追讨欠款所支出的律师费用又属于债权人实现债权时产生的费用，那么，长征公司就应当承担工行因此支出的合理的律师费用。最高人民法院还对合理的律师费用进行了界定，并最后判决：长征公司偿付工行律师代理费48.95万元。这种负担方式的理由是：随着诉讼程序不断复杂，诉讼的最终结果受到律师法律专业技能的影响越来越大，律师费用的支出也已成为当事人完成诉讼所支出的必要费用，也就是说，律师费用的支出实际上是胜诉方间接损失的一种，应纳入赔偿范围，并由败诉一方承担。[8]

上述两种负担方式似乎各有千秋，但我认为，相对于第一种负担方式，第二种负担方式无论从法理上还是从情理上都更让人信服。诚如支持第一种负担方式的人所言律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同属于一般的有偿委托合同，是为了委托人的利益而服务，但因此就认为律师费用应当由受托人负担，而不能由第三人即败诉方负担是不妥的。这种看法混淆了委托与损害赔偿这两种法律关系，我们所说的律师费转付并不是要求败诉方直接介入到胜诉方与律师签定的委托合同中，由败诉方直接为胜诉方的律师费用买单，而是把律师费视作胜诉方因此败诉方行为所造成的损失和合理开支，列入间接损失由败诉方负担，在胜诉方与律师约定的报酬超出合理部分的范围应当由胜诉方自己负担。

（二）对律师费用负担法律规定的评述

虽然长期以来我国法律对于律师费用负担的规定处于空白，《律师业务收费标准》和《律师服务收费管理暂行办法》虽涉及到律师收费的规定，但却未对律师费用的负担方式加以规定，从而导致在我国诉讼，律师费用被排除在诉讼费用之外，但是近年来，已经有数个司法解释涉及到这方面的问题。

我国第一次对律师费用的承担规则做出明确规定的法律是1999年12月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；”。

此后颁布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释》）第二十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第十七条也有相同的规定。知识产权案件涉及知识专业、复杂，普通民众往往不能单独应对，所以知识产权案件的律师费用属于合理费用的范畴，应该由被告来承担。

从我国逐步在涉及知识产权方面的司法解释中明确规定败诉方要支付胜诉方的律师费用来看，国家对于建立律师费用转付制度也是持肯定的态度的。另外，从我国相关法律制度来看，如《民法通则》第一百一十二条、《合同法》第一百一十三条都规定当事人一方因自己的不当行为给对方造成损失的，应当赔偿另一方因此行为所遭受的损失，当然也应当包括为维护自己权利而支出的必要律师费用。但是仅仅从立法精神上或是一些特别法中确立律师费转付是不够的，对其他案件当事人来说也是不公平的。如今随着社会的进步，法律专业性越来越强，且日趋复杂，公民要打官司不请律师就难以应付诉讼活动，已为建立律师费用转付制度提供了依据。司法实践中出现很多被侵害的人，因为自身条件限制，往往需要寻求律师的帮助，但为支付律师费用，又会出现血本无归的情况，真是赔了夫人又折兵；特别是处于社会最底层的人，因为请律师成本过高，在是否聘用律师问题上产生犹豫，从而导致司法援助机构业务的膨胀，加大了司法成本；更有甚者则不得不放弃通过法律手段维护自身的合法权益；另一方面，一部分占有大量社会资源的人又有可能滥用诉权，有限的司法资源得不到合理分配。這些情况对法律行业的发展带来了很多的负面影响。

因此，建立律师费用转付制度符合我国的法律发展趋势，也符合我国社会发展的需求。确定这项制度可以使经济贫穷的人们不再用为律师费的捆扰而放弃权利；提高当事人在诉讼过程中聘请律师积极性，这样不仅可以提高当事人的诉讼能力，节约有限的司法资源，缩短诉讼进程，同时还可以推动律师业的健康发展；亦可以对于侵害方、违约方起到警示、惩罚作用；并能减少滥用诉权的现象发生，督促当事人慎重对待自己的诉权，还可以在一定程度上加大当事人的和解率，某种程度上可以缓解对司法资源有占有。

三、律师费用转付制度的法理基础与适用范围

（一）律师费用转付制的法理基础

从各国的法律规定可以看出律师费用转付制度有两种不同的法理基础，其一是程序法基础，其关键是对“诉讼费用”的扩大解释，从而将律师费用纳入到诉讼费用中，作为诉讼成本的一部分由败诉方负担；其二是实体法基础，即把败诉方的违约或违法或其他导致败诉的行为认定为对胜诉方的侵权，将律师费用作为胜诉方因败诉方侵权行为所造成的损失由败诉方来负担。

不同的法理基础决定了实现律师费用转付的途径也应该有所不同。如果选择程序法基础，那么由受案法院在对争议案件进行实体审理时，将律师费用连同案件处理费一并裁判，无须另行立案也不能上诉；如果选择实体法基础，可以由受案法院应胜诉方请求直接就律师费用转付作出独立的判项，也可以由胜诉方以该案件实体判决为依据，另行立案起诉，另一方当事人不服判决的，可以上诉。那么，在我国选择何种法理基础比较合适呢？

笔者认为，从我国的实际情况来看，我国的律师费用转付制度可以借鉴美国的法理基础，将律师费用转付建立在损害赔偿原理上，以侵权法为依托，将律师费认定为胜诉方的间接的、合理的损失，由败诉方承担。之所以选择实体法基础，是因为一方面我国长期将律师费用排除在诉讼费用之外，另一方面胜诉方律师费用的产生符合侵权行为的四个法律特征：第一，胜诉方之所以诉至法院是因为败诉方实施了违法行为。第二，胜诉方为应付诉讼聘请了律师，支付了律师费用，有遭受财产利益损害的事实。第三，胜诉方受到的损害与败诉方的诉讼行为有因果关系。第四，败诉方存在一定的过错，若原告败诉，应归究于他在无事实根据和正当理由的前提下提起诉讼；若被告败诉，那么则是由于被告在本诉法律关系中怠于履行义务应承担相应的法律责任。

（二）律师费用转付制度的适用范围

既然以侵权法为基础构建我国的律师费用转付制度，那么实行律师费用转付制度的主要目的是“填平”胜诉方所遭受的损失，平衡诉讼双方利益，所以我认为在民事诉讼案件中，原则上应当全部实行律师费用转付制。但下列案件由于其特殊性，不能适用该制度：

1、身份诉讼案件。有关身份的诉讼不同于一般诉讼，因为身份是基于血缘或法律拟订而产生的，当事人无法完全按其自由意志处理身份关系。且大多身份诉讼都很难判断何方是造成诉讼的原因，特别是婚姻纠纷案件，涉及到两人的感情问题，不能用简单地用离与合来代替胜诉与败诉。律师费用转付制度是建立在败诉方有过错①的基础上的，因此，这类不宜于适用该制度。

2、适用特别程序的案件。这里适用特别程序的案件主要是指《民事诉讼法》第一百六十条条的规定的几种案件。此类案件通常只有申请人或起诉人，没有原告和被告，并无胜诉与败诉的问题，律师费用自然应当由当事人自行承担。[9]

3、即时认诺的案件。即时认诺是指原告起诉时，被告即刻承认原告的请求，而原告仍执意提起诉讼的案件。即时认诺说明原告的起诉没有必要，应当借鉴德国的做法视为滥用诉权，即使原告胜诉仍应当负担自己的律师费用。一些人担心确立律师费用转付制度后，那些案情简单或胜负明确的案件当事人会得理不饶人，执意提起诉讼，造成司法资源浪费的同时给另一方当事人造成不必要的经济损失。因此，将即时认诺的案件排除在适用范围外，便可减少这种情况的发生。

四、律师费转付制的保障制度

任何一项制度都不是完美无缺的，律师费用转付制度也同样。建立律师费用转付制度可能会导致当事人超出实际需要，花费高额费用委托知名律师。因为只要胜诉，律师费用就可以由对方承担。律师也可能会借故收取高额费用，甚至出现乱收费的现象。另一方面，当事人可能会在诉讼中采取不正当手段，甚至采取歪曲事实的手段，以达到避免承担对方律师费用的目的，那么，诉讼效率和诉讼效果就都不可避免地会受到影响。为此，我们必须探讨律师费转付制保障制度，以规范律师费用转付制度。我认为可以主要从以下几个方面着手：

1、完善律师收费制度。从采用律师费用转付制度的国家来看，该制度都是建立在律师收费制度的比较完善基础之上。现阶段，我国律师收费制度立法相对滞后②，存在收费标准偏低、收费方式单一等问题。实践中律师收费往往是由律师和委托人协商确定，不仅每个律师事务所的收费标准不同，每个律师的收费标准也不尽相同，且都对外保密，那么简单地适用律师费用转付的规则显然不公。[11]虽然目前我国的《律师服务收费管理办法》对律师收费仅作了原则性规定，规定过于笼统，实际操作性差，故急需对律师收费的标准、方式及费用争议解决程序、机构等内容进行完善；建立多元化的律师收费机制，特别是进一步完善胜诉酬金制，以减少败诉方负担双份的律师费用。

2、建立律师费用保险制度。如果建立律师费用转付制度，由于存在败诉时承担胜诉方律师费用的风险，特别是碰到那些无法或很难预期胜败的案件，当事人就有可能怕承担对方巨额律师费用而不敢提起诉讼或上诉。在现实生活中，许多事情当事人都很清楚原委，但是进入司法审判程序后，各方当事人为了各自的利益以及证据的收集程度不同，不能使案件依照当事人预料的方向前进，特别是一些情景复杂的案件，往往只有到最后判决才能确定胜诉或败诉，而并不是一开始就能轻易地预见。我们建立律师费用转付制度的目的是为了使更多人的权利得到保障，为了最大限度地减少因该制度产生的负面影响，我们还需建立律师费用保险制度或诉讼费用保险制度。律师费用保险或诉讼保险，是指当事人通过购买特定的险种，在自己与他人发生民事诉讼产生律师费用或诉讼费用时，通过理赔方式将支出的律师费用或诉讼费用转嫁由保险公司承担的诉讼保险制度。[10]设置律师费用保险制度的意义在于，将当事人承担的诉讼风险进行社会分化，由保险公司承担律师费用或诉讼费用方面的风险，使当事人摆脱诉讼经济负担。

有些反对建立律师费用转付制度的人提出在诉讼一方是接受法律援助的情况下，如果受援助方胜诉的话因其律师费用是国政府提供的，对于是否能适用律师转付制难以抉择；如果受援助方败诉的话，认为让一个连自己聘请律师费用都出不起的人承担其他人的律师费用是不合理的。[11]我认为在受援助方胜诉的情况下，完全可以要求败诉方将律师费用支付给政府的法律援助机构，这样既可以对那些处于相对强势群体的人有所顾忌，又可以缓解政府法律援助的资金困难。

3、在法院内建立“讼费评定”制度。正如上面所提到的，有些人担心建立律师费用转付制度后，会造成律师费用胡乱上涨，从长远的合理目标看，一方面我们可以通过完善律师收费制度加以规范，另一方面，我们可借鉴英美法的规定建立“讼费评定”制度。对按诉讼标的额收费的案件，笔者认为还可借鉴德国实行诉额确定制度。

一些人担心建立律师费用转付制度会造成律师费用无限制的攀升，我认为这种担心也是多余的，一方面我们可以通过完善律师收费制度予以限制，另一方面，我们就可以通过上述的“讼费评定”制度加以规范。在我国“讼费评定”应当采取简易程序，在判决法官時可以参照法定的收费标准，并根据败诉方提供的证据材料，审查收费真实性、合理性及合法性，对超出法定收费范围或超出法定收费范围浮动比例或明显不合理的，法官可以予以裁减，这一点在上述的“中国工商银行贵州省遵义市长征支行诉贵州长征电器股份有限公司案”中就得到很好的体现；而律师乱收费、漫天要价的行为，也要受到有关部门的处罚。

五、小结

综上所述，建立律师费用转付制度可以降低公民诉讼的风险，减轻当事人负担，可有效保障当事人接近司法。另一方面，为弱势群体通过诉讼方式对抗强势方提供了切合实际的平台。（作者单位：永嘉县人民法院）

注解：

①《婚姻法》第四十六条规定的规定的损害赔偿体现的是一中惩罚性赔偿，而律师费用转付制度中的赔偿更多的体现为补偿性赔偿。

②虽然2006年12月1日我国开始实行新的《律师服务收费管理办法》，但是具体的实施办法和收费标准仍需时日制订。所以实践中仍然使用1990年的《律师业务收费标准》。

参考文献：

[1]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002，第543页.

[2][3]齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社，2004年版，第406页，第407页.

[4][14]廖永安著：《诉讼费用研究——以当事人诉权保护为分析视角》，中国政法大学出版社，2006年版，第118页，第141页.

[5]龚赛红：《关于律师费用由败诉当事人负担的探讨—以民事诉讼为中心》，北京化工大学学报（社会科学版），2005年第3期总第51期.

[6]马显天：《胜诉方律师费用不应判决败诉方承担》，法制日报，2002年08月04日.

[7]林威：《律师代理费不应由败诉方承担》，人民法院报，2005年04月27日.

[8]董建军：《律师费应当由谁支付？》，新金融，2003年第3期.

[9]侯明：《“败诉方该不该为胜诉方律师买单”之我见》，三门峡职业技术学院学报，第2卷第1期.

[10]骆东平：《诉讼保险制度在中国发展的前景分析》，特区经济，2006年9月.

[11]林威：《律师代理费不应由败诉方承担》，人民法院报，2005年04月27日。