反垄断河流中的礁石

刘旭

一些年后，当听闻立法者启动对《反垄断法》及其配套规则的修订时，人们不禁要再次回顾它在2008年8月1日生效后的五六年里所经历的种种困境。若把这部法律的运行比喻成一条河流，那么一个个案例仿佛河中大大小小的礁石，见证了河流的丰枯变化。

2014年3月，作为新近发生的事例——浙江阿里巴巴的支付宝与银行间的博弈难免引人思考：它们的纷争是否会成为又一个《反垄断法》适用的案例？也许这最终会因为种种原因无法通过实践给出答案，但仍可作为一个契机，由此出发探究如何适用《反垄断法》以规制类似的争议，检视实践中的问题，从而廓清它对于改革攻坚的意义。

银行阿里之争

2014年3月23日，马云在《支付宝，请扛住！》一文中抨击工行、农行、中行、建行相继调低对支付宝快捷支付额度，斥之为“四大天王联手封杀”。3月24日，工行结算与现金管理部处长王 解释称：第三方支付以保障用户体验为由，未参考银行建议，按照银监会2011年《关于加强电子银行信息管理工作的通知》（银监发【2011】86号文）的规定，要求用户在完成快捷支付首笔业务之前到银行渠道（柜面或在线）签约授权，明确与银行的权利义务关系，以至于用户在出现手机丢失导致快捷支付被盗用时，“很多支付机构并没有做到百分之百的赔付”，使得“银行将处于非常被动的地位”。所以，调低支付宝快捷支付额度，可以有助于控制用户的安全风险。

的确，集体降低支付宝快捷支付额度起不到打压余额宝的作用。用户仍可借助U盾或密码器通过网银向支付宝充值来投资余额宝。集体降低支付宝快捷支付额度到每笔5000元或1万元，对支付宝线上、线下的多数支付场景也不会产生很大影响。但是，当所有银行都相继把支付宝快捷支付的不同月度限额（如此前工行上限20万元/月，甚至有银行没有月度限额）统一调低至每月5万元时，用户再要通过支付宝购买大额理财产品，就不得不先绕道银行网银或手机银行，进而重视银行透过自身互联网服务渠道分销的理财产品。

4月9日，银监会和央行会签了《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》（银监发10号文），虽未提及快捷支付月度限额，但要求：快捷支付开通时，需第三方支付机构与银行双重鉴别身份；对客户作出风险承受能力评估后，银行可自行設定单笔支付限额、日累计支付限额和客户可调整限额的临时期限。

那么，此前银行降低支付宝快捷支付额度、统一月度限额的措施，违反《反垄断法》吗？如果银行这样做限制了竞争，那么对比“银监发10号文”的规定，保护银行用户的账户安全是否能被视作保障公共利益的举措，从而获得正当性呢？以往反垄断法实践，是如何兼顾保护竞争与保障公共利益的？该法本身是否仍有不足，以至于力有不逮？

垄断协议认定的困难

若干家企业联手封杀第三方的行为可被归为《反垄断法》第13条第1款第5项意义上的联合抵制行为，是限制竞争协议的一种，在《反垄断法》中被称为垄断协议。自该法2008年8月1日生效以来，还没有银行因为实施限制竞争协议而受处罚。但这并不意味着该法不能规制银行业，只是在认定垄断协议时会遇到困难。

（一）举证的困难

在认定经营者从事的争议行为是否构成限制竞争协议时，首先要举证它们之间存在协议、协同行为或者受到行业协会决定的约束。因为单纯由经营者通过自行分析市场资讯、自主作出的经营决策并不属于限制竞争协议。

通常，要证明经营者间达成限制竞争协议的最好办法是有书证，如竞争者间书面达成的“君子协议”、经销合同或者行业协会有关限制竞争的章程、决定或会议纪要等。当因为主客观原因无法掌握这些书面证据，又没有参与限制竞争协议的经营者主动“自首”提供案源线索时，执法者就只能通过间接证据来证明经营者之间存在协同行为。

协同行为的本质是：某一经营者单方面知会其他竞争对手它自己的经营计划或定价安排，并按照这样的计划和安排行事，其他竞争对手也相应放弃本可以自治而为的经营自由，贯彻同样的经营计划或定价安排。尤其是在相关市场上存在较多竞争者的情况下，部分竞争者几乎同时同步同地域就同一收费项目进行统一幅度的提价行为就涉嫌构成《反垄断法》意义上的协同行为，且不排除其背后存在秘密的限制竞争协议、行业协会的决定或建议。除非是在少数两三家企业控制的市场格局下，否则即便市场透明度很高，如果没有竞争者间的协调行为，放弃自身或限制他人自治的经营自由，步调一致的涨价行为是难以实现的。

时至今日，尚无国家发改委依《反垄断法》查处协同行为的案例。即便2011年2月1日生效的《反价格垄断规定》中细化了协同行为的认定思路，面对2011年3月联合利华、宝洁、立白、纳爱斯相继宣布同年4月1日起将部分日化产品进行提价的行为，国家发改委仍是仅按《价格法》对联合利华“散布涨价信息”的行为处罚200万元。若按《反垄断法》查处协同行为，受罚的将不止一家，罚金的起算点也将是违法者上年度销售额的1%。

银行相继调低支付宝快捷支付限额的做法显然也应被视为同步，几家银行负责人都异口同声地以“安全原因”来解释各自调低支付宝快捷支付限额，更能说明这种措施经过事先协调，尤其是在今年2月底，由银监会、银行业协会和大型国有银行的三位重要人士推动银行业协会利率工作委员会召开“银行存款自律规范措施研讨会”的背景下。

不难判断，银行调低支付宝快捷支付限额的措施，甚至部分银行不接受余额宝的资金作为协议存款等一系列措施都应是协调后的结果，只不过尚无会议纪要一类的书面材料被披露罢了。

（二） 认定联合抵制的困难

认定银行相关针对支付宝和余额宝的措施是否构成联合抵制的另一大困难在于：负责查处非价格性垄断协议的工商总局虽有权查处联合抵制行为，但在《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第7条中，对联合抵制的列举过于狭隘，仅包括：（一）联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品；（二）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；（三）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。即便该规定第4条在列举限制商品生产数量或者销售数量的垄断协议类型时，也未能兼顾到服务业的特点。而且，不同于国家发改委的《反价格垄断规定》，工商总局对各类垄断协议的列举都没有兜底条款，因而其只能借助《反垄断法》第13条第1款第6项设置的兜底条款来认定银行的这些措施到底是否构成对支付宝和余额宝的联合抵制。

但是，仅以银行调低支付宝快捷支付额度，就斥之为联合抵制似乎仍显牵强。因为银行并没有完全封堵支付宝快捷支付，而且还允许用户借助U盾或密码器通过网上银行向支付宝进行大额充值。这又涉及对联合抵制的本质，以及《反垄断法》禁止联合抵制的初衷。

其实，早在2009年1月，由于东航突破《民航国内航空运输价格改革方案》下浮幅度不超过基准价的45%的要求，对上海至成都航线销售了部分低折扣机票，导致国航、上海航空、四川航空通过禁止成都机票代理销售东航机票来联合封杀。由于民航局相关部门的介入和中国航空运输协会的调解，四家企业闪电和解，反垄断执法机构没再查处这起联合抵制案件，错失厘清联合抵制本质的机会。

中国《反垄断法》在起草时更多借鉴了欧盟竞争法，也兼顾了美国反托拉斯法实践。欧美因对限制竞争的理解不同，在对待联合抵制上也有不同侧重。

美国反托拉斯法实践更多着眼市场结果，通过评估争议行为对第三方造成的影响来判断该协议是否构成限制竞争。因而，即便企业间达成排斥特定第三方的协议，只要后者还能进入相关市场或继续开展竞争，就不会被视作联合抵制。

欧盟则更关注保护竞争存续的前提，即经营者能否自治行使自己的经营自由。如果企业间的协议或协同行为客观上限制了彼此的经营自由，以至于分散决策的市场竞争机制受到扭曲，那么无论会对第三方产生何种影响，都应视为限制竞争协议。联合抵制虽然针对特定被抵制企业，但其本质仍在于限制了竞争的前提，即限制了参与抵制的企业之间彼此在交易对象的选择、定价、产量、交易量和交易条件设置等经营自由。

究竟是否选择欧盟的思路，从保护竞争的前提出发来审视《反垄断法》规制联合抵制的初衷，是摆在工商总局面前的难题。但很显然，对于中国银行业而言，光保护支付宝与银行在部分支付业务上的竞争是不够的，更应该保护的是各家银行运用互联网思维来应对新兴互联网金融产品挑战的经营自由、创新自由，包括与互联网企业开展合作的自由。后者显然更能加剧银行业的竞争，最终让各个银行的用户都受益。

（三）法院与反垄断执法机构的分歧

理论上，如果受到受争议行为直接影响的当事人，例如浙江阿里巴巴（支付宝母公司），或者受银行集体降低支付宝快捷支付额度影响的用户有意愿和热情通过司法途径来审理银行相关措施是否合法性的话，还可向法院起诉。不过，随之而来的是另两个难题。

一方面，目前国家发改委和工商总局的执法实践与司法机关在认定垄断协议的思路上存在分歧。

在执法实践中，只要经营者从事了《反垄断法》第13条第1款和第14条明确禁止的垄断协议类型，例如竞争者间限制同类产品或服务的最低价格或折扣，厂商限制经销商最低转售价格，如果不能符合《反垄断法》第15条豁免禁止的条件，就应当禁止并处罚。例如，辽宁工商查处辽宁水泥行业组织的保价限产协议，湖南物价局和湖南工商分别查处的娄底等五市保险业协会组织限制新车保险折扣，茅台五粮液及部分婴儿乳粉企业限制最低转售价格。

但是，在二审惠尔讯科技有限公司诉深圳有害生物防治协会案时，广东省高级法院却提出按照其所谓的“合理原则”，该协会限制服务最低折扣报价的条款只约束深圳838家有害生物消杀服务企业中的268户，影响力有限，且仅限制最低价格本身并未固定或统一服务价格，因而不构成垄断协议。然而，即便是在广泛适用“合理原则”的美国反托拉斯法实践中，限制最低价格协议也属于“本身违法”的行为，无须考察违法者市场份额多寡。更何况，评估一项限制竞争协议的危害，往往是以营业额为基数计算的市场份额作为初步评估标准，并非以限制竞争企业所占的比例。

同样，在2013年8月1日宣判的锐邦涌和诉美国强生公司限制转售价格案中，上海市高级法院以自己对《反垄断法》的理解，为认定垄断协议增设了四个前提条件，认为只有当原告能够举证或法院主动调查得出：被告限制最低转售价格协议所涉市场竞争不充分、被告有较强市场地位、被告具有限制竞争的动机，且该协议弊大于利时，才能将其认定为垄断协议。而在查处茅台五粮液和婴儿乳粉企业限制最低转售价格协议时，国家发改委并未以考察这些因素作为认定垄断协议的前提。对此，国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林曾撰文回应：“我国对纵向垄断协议的法律原则就是‘禁止+豁免，不一定非要贴上本身违法原则或者合理分析原则的标签。对反垄断执法机构而言，只能依法办案，而不能‘造法办案。因此，对纵向价格垄断协议的执法应该秉持‘禁止+豁免的原則。”即便如此，最高人民法院仍将上海高级法院对锐邦涌和诉强生案的二审判决列为2013年“十大创新性知识产权案例”之首。

倘若浙江阿里巴巴起诉银行的联合抵制行为，法院究竟是接受执法机关的意见，还是延续广东、上海法院的思路，又或再开创出新的思路，尚未可知。但有一点是明确的，即阿里系企业并非第一次被联合抵制了，却一直没有采取诉讼的途径。

另外，如果支付宝用户向法院主张银行集体降低支付宝快捷支付额度的措施属于协同限制交易条件的垄断协议，则属于《反垄断法》第13条第1款没有明确列举的情况。法院可将这样的措施解释为限制服务的销量，因为在银行、用户和第三方支付三方关系中，银行与第三方支付之间存在着交易关系，银行可以向第三方收取一定手续费，或请其在本行进行资金备付来作为对价。

如果不进行这样的解释，那么银行的措施虽限制彼此间的竞争，但仍需作为未被《反垄断法》明确列举的垄断协议类型，依据该法第13条第一款第6项的兜底条款。在审理该法未明列禁止的纵向限制竞争协议时，法院也没有适用类似的兜底条款，由国务院反垄断执法机构来认定。但法院至今从未适用过该兜底条款，而是铁口直断地否定原告指认涉嫌限制竞争的行为构成垄断协议，如：厂商限制经销商转售地域、汽车主机厂禁止汽车配件厂独立分销汽车配件。

由上可知，即便是诉诸法院，四大银行集体降低支付宝快捷支付额度的做法究竟会被如何定性，还存在着很大的不确定性。尽管这样的不确定性本身更应归咎于《反垄断法》的制度设计和实施机制本身现存的问题，以及由此引发的执法机构与司法的分歧。

评估正当性抗辩的尺度

如果工商总局或法院最终认定银行集体降低支付宝快捷支付额度构成限制竞争协议，银行仍可依据《反垄断法》第15条主张其行为因为具有正当性而不被禁止，如果它们能够通过证明其行为符合三点要求：（1）有利于社会公共利益，（2）不会严重限制相关市场的竞争，（3）使消费者分享由此产生的利益。

其实，银行也已经为之做出了几乎相同的解释。例如，农行副行长李振江在2013年业绩会上回应称：“根据不同的安全认证都有限额要求，调低快捷支付限额一方面是因为快捷支付无磁卡、无密令，客户认证级别低，对客户资金安全造成了较大的威胁；另一方面也是落实反洗钱的要求。”

那么，这样的理由是否符合《反垄断法》第15条要求，从而为银行集体降低支付宝快捷支付额度的限制竞争行为赋予正当性呢？

虽然《反垄断法》生效将近六年了，反垄断法执法机构也已查出一系列垄断协议案件，但至今还没有专门就如何适用《反垄断法》第15条作出细化规定。直到2013年10月22日国家发改委印发《关于建立完善价格监管机制的意见》，才在“完善反价格垄断执法制度”一项中正式提到“研究细化垄断协议豁免”。究竟如何评价限制竞争协议是否符合《反垄断法》第15条要求，仍缺少明确的法律尺度。

中国《反垄断法》第15条参考的是《欧盟运行条约》的第101条第3款，但后者还额外强调了：不得强迫参与限制竞争协议的企业，接受那些对于实现其所追求的积极目标而言并非不可或缺的限制。换言之，企业在主张其实施的限制竞争协议具有正当性的同时，还必须确保该限制竞争协议本身对于实现赋予其正当性的目标而言，是符合比例原则的——不仅能切实有效地服务于这样的目标，而且是必要的，无可替代的，对竞争的危害最小的。

虽然，《欧盟运行条约》的第101条第3款并未把“社会公共利益”作为限制竞争协议免于禁止的理由，但是该款所包含的比例原则无疑值得作为一条不成文的原则在适用中国《反垄断法》第15条时予以兼顾。因为，如果公权力出于公共利益考量而干预市场时必须恪守比例原则，那么当经营者通过限制竞争协议来限制彼此的经营自由，并最终影响到第三方时，则同样是在人为地形成一只“有形的手”来有计划地干预市场，所以也应当在评估其正当性时兼顾比例原则，避免其借“公共利益”之名不当地限制竞争。

实践中，无论反垄断执法机构还是法院，都曾对实施限制竞争协议的经营者主张的正当性抗辩进行过评估，但即便是对同一类型的案件，执法者和法院有着不同的尺度，尤其是在认定限制竞争协议是否符合比例原则上。

如果将银行集体降低支付宝快捷支付转账额度的措施认定为限制竞争协议，那么同样需考察银行对此所主张的理由是否符合比例原则。

首先，国家的反洗钱法规和要求并非是2014年才生效或提出的，因而也不应该被视为四大银行2014年3月突然集体调低支付宝快捷支付转账额度的主要原因。

其次，由于用户移动终端丢失或中木马病毒而导致的银行账户安全风险、赔付责任应该可以通过银行进一步完善与支付宝涉及风险分割、用户使用安全提示上的分工等条款，或对希望开通超过5000元/单、每月限转5万元以上额度的支付宝快捷用户设置到银行当面签约授权的要求。相比之下，银行集体下调支付宝快捷支付转账额度，并不能根本上消除这些安全风险，只会妨碍用户直接通过捆绑银行卡的支付宝快捷支付渠道，便捷地大额购买浙江阿里巴巴招财宝、余额宝和天猫平台的理财产品。

另外，集体降低支付宝快捷支付转账额度本身涉及的支付宝用户比例或许不高，但由于支付宝用户总量很大，仍会影响绝对数量很大的用户。支付宝快捷支付已经成为余额宝、招财宝和银行活期存款、定期存款及理财产品竞争的“高速路”。银行不过是集体给这条“高速路”“限速”，并提示用户“绕行”各家银行自己的网银、手机银行，希望借此能更好引导用户学习使用银行的移动支付与理财服务，也了解一下它们推荐的理财产品。

违背比例原则的核心表现在于：银行的集体措施，从根本上消除了一些银行通过维持或拓宽与支付宝快捷支付的合作，来和其他银行、尤其是与其他第三方支付加强合作的银行，开展激烈竞争的可能性。倘若一些银行能与支付宝开展更积极的合作，则无疑将获得比其他银行都要多的支付宝用户。后者作为支付宝、余额宝和招财宝培养出来的互联网理财散户，往往更有可能在这些与支付宝快捷支付有着流畅合作的银行里储蓄存款、购买它们的理财产品，来分散理财风险。

从这个角度来看，银监发10号文尊重并保障了银行根據客户风险承受能力的情况，具体设置和调整支付宝快捷支付额度限制的自由，是符合比例原则的。换言之，银行间限制彼此实施此类经营自由，统一限定快捷支付月度限额，亦不符合银监发10号文精神。

最后，从程序法角度看，在涉及自由裁量空间很大的问题时，执法者适宜通过听证程序来邀请更多相关主体来提供信息、证据和分析并相互质证，以便弥补在信息上的不足，避免被一方观点裹挟或蒙蔽，从而更为中立和超脱，并借由公开透明、确保各方意见充分表达的听证程序，减少被其他部门或舆论干扰的可能性。

但是，《反垄断法》生效至今，只有工商系统在执法办案时召开了听证会，有关国家发改委的执法报道中则未见听证会的举行，商务部反垄断局截至2014年3月底审结的782则经营者集中案件中，只有禁止可口可乐收购汇源果汁案明确披露曾举行听证会，23个附条件批准的案件则大多是组织研讨会、座谈会，未披露是否有正式的听证程序。

通过保护竞争来推进改革

互联网企业越来越多地跨业经营得益于改革的深化，但每每通过互联网和服务创新冲破一道固有利益格局的藩篱，就难免会有新的藩篱竖立起来：既有可能是相关市场固有格局中的既有企业通过限制竞争行为竖立起来的，也不排除有可能是相关主管部门或出于公共利益的保障而过度管制，或出于保护既有企业的利益而滥用行政权力限制竞争。此时就需要及时有效地全面落实《反垄断法》，通过保护竞争来推进改革，通过市场机制来增进公共利益，约束既有企业通过限制竞争协议或主管部门，以“保障公共利益”之名，延缓、限制、妨碍甚至扼杀通过全面深化改革和技术创新而引入的竞争。

透过对银行集体调低支付宝快捷额度的分析，展现的恰恰是《反垄断法》自身面临的一系列困境：反垄断法配套规则还不健全，对协同行为的认定、联合抵制的构成要件等都缺少更具可操作性的细化规定，尤其是针对服务行业而言；《反垄断法》第15條的适用、对限制竞争协议正当性抗辩的评估也同样缺少细化，而且急需明确地引入比例原则，使之成为执法实践中重要的评估尺度，并强化对相关听证程序的要求；反垄断执法机构与司法机构在反垄断法适用上的分歧也亟待厘清，以确保法律适用的统一性。但完善《反垄断法》不能是学者和执法机构、法院闭门造车，而是必须通过更多地实践来探索和推动，同时以提高法律运行的透明度为必要前提和基本保障，来促进改革反垄断法自我完善机制。

如果是监管机构作为行政机关或管理公共事务的组织，要求银行采取这种措施，则涉嫌强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，违反《反垄断法》第37条，构成滥用行政权力限制竞争。如何规制滥用行政权力限制竞争，不仅是《反垄断法》落实中的最大难题，也是人民群众和企业最关注的事之一，更是全面深化改革的重要组成部分。中共十八大以来，电信领域、金融领域都已启动深化改革，让以互联网企业为代表的民营企业在原本国有企业占主导的市场领域里“杀出了一条血路”。今后一两年，以《关于整合检验检测认证机构的实施意见》、《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》等为代表的改革方案也将相继落实，更多行业会和金融业一样，伴随对民营企业的开放和放松管制，引入更多竞争与活力。依据《反垄断法》纠正滥用行政权力限制竞争行为虽不能代替改革，但是全面有效落实《反垄断法》可以确保这些行业的改革不再被经营者间的限制竞争协议，或者行政机关、管理公共事务组织的限制竞争行为所束缚。

许多行业不会像互联网和金融行业那样引起普遍关注，但是同样关系着民生，关系着如何通过保护市场竞争、效率提升来增进公共利益和人民福祉。因此，反垄断执法机构应积极适用《反垄断法》来规制银行限制竞争的措施，并以此为范例，警示其他需要贯彻全面深化改革规划的行业。只有不放过任何一个应该适用《反垄断法》的案件，对《反垄断法》运行这条河流中的明暗礁石严格排查、疏浚河道，中国的经济才能借全面深化改革的东风直挂云帆、乘风破浪。

资料

《反垄断法》第13条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。