浅析缔约过失责任的主观过错要件

彭严

摘要：通说认为，担保合同由于某种因素而无效以后，担保的人要根据他自己的主观过错承担损害赔偿责任。此时担保人的责任是典型的缔约过失责任。不管是在学理上还是在我国的立法实践中，担保合同无效后担保人是否担责的决定性因素之一是其主观过错。本文着力于担保合同无效后担保人的责任，以此来窥探缔约过失责任的主观过错要件。

关键词：缔约过失责任；担保人；主观；过错

保证合同确定无效以后，保证人还会不会去承担应有的法律责任在理论界和实务界中都有较大的争议。有的观点认为，担保依附于被担保的債权，其成立、处分、消灭和范围上均从属于主债，如果保证合同无效，法律约束就不存在，主债权人就会丧失了要求相应的保证人承担责任的依据，保证人则不应承担责任。但多数意见认为，保证合同无效虽不能发生担保权利义务的法律后果，但并不意味着不能发生任何法律后果。在担保合同无效后，当事人之间也会发生民事责任关系。笔者认为，在保证合同无效的情况下，担保人与担保权人之间也会发生相应的民事权利义务关系。同时，我国立法上也采取这种观点。

而根据我国《担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，作为担保合同当事人一方的担保人，如果其对担保合同的无效存在主观过错，则应该按其主观过错的程度承担责任。由此可见，在我国的主流观点和立法实践中，担保合同无效后担保人是可能要承担责任的。

一、保证合同无效后保证人担责的理论依据：缔约过失责任

担保合同无效后担保人承担责任的理论根据，为缔约过失责任。缔约过失责任是指合同订立的时候，一方因违背了其依据诚实信用原则以及法律规定的义务导致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。在缔约阶段，当事人之间为了缔结合同不得不进行必要的接触。当事人之间应当遵循诚实信用原则，尽到必要的注意义务，维护当事人的合法权益。而根据《民法通则》第六十一条的规定，虽然合同无效，但当事人经过一定时间的磋商，先合同义务已经产生，违反该义务应当依据过错承担民事责任。保证合同为合同之一种，当其无效时，应适用缔约过失责任。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，通过假订合同或者以欺诈等违背诚实信用的方式订立合同，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，不管合同会不会成立，都不得泄露、不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”其第四十三条也规定了在违背诚实信用原则泄露商业秘密的情况下承担的缔约过失责任。这进一步完善了我国的缔约过失责任制度。

二、保证合同无效后保证人具体责任的承担。

担保合同无效后担保人需要根据自己的过错来确定自己所应承担的责任的有无及大小。根据担保合同无效的情况以及担保人的主观过错，担保人具体担责情况如下：

（一）主合同无效，从属于主合同的担保合同亦随之无效。《担保法》第五条第一款就担保合同的从属性做了相应的规定。因为担保合同具有从属性，其存在是以主合同的存在为前提的。因此在一般情况下，主合同无效，担保合同亦无效。在这种情况下，担保人是否承担责任主要看其是否具有主观过错。《担保法解释》第八条按当事人是否具有主观过错以及主观过错的大小规定的担保人在担保合同无效后的法律责任，担保人无过错则担保人不承担民事责任；担保人有过错，要担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，在主合同无效导致担保合同也无效的情况下，最终决定担保人是否承担责任的因素是担保人的主观过错，担保人无过错则不担责，担保人有过错则要承担相应的损害赔偿责任。

（二）主合同有效，担保合同无效。由于担保合同的从属性，除非当事人另有约定，在一般情况下，担保合同的效力并不影响主合同效力。虽然此时担保合同的无效并不危及主合同的效力，但其势必会损害债权人的利益，因此需要对此时的责任进行合理的分摊。而根据《担保法解释》第七条规定可知此处担保人担责的依据也是担保人的主观过错，并根据过错的大小，分别作如下处理：1、属于债权人单方过错，担保人无主观过错的，担保人不承担任何责任；2、属于担保人单方过错或担保人与被担保人双方过错的，应由二者承担连带责任；3、属于被担保人与债权人双方过错的，担保人亦与被担保人一起承担连带责任。之所以未规定担保人单独承担责任的后果，是因为担保人之所以会卷入与债权人的纠纷是因为债务人，被担保人也必须因此承担一定的责任。但担保人自身是否承担缔约过失责任的主观要件原则依然是过错责任原则。

三、窥探缔约过失责任的主观要件：过错

缔约过失责任是因违背诚实信用原则致他人损害后承担的损害赔偿责任。根据前文的分析，担保人与主合同债权人之间签订的担保合同被宣告无效或者被撤销或因其他原因归于无效后，当事人之间已无合同的约束，只可依据缔约过失责任对当事人进行管制。缔约过失责任的构成要件除了违背诚信原则，造成他人信赖利益的损失，二者之间有因果关系外，还要求主观上必须具有过错。

当事人承担缔约过失责任时，主观状态可以有故意或者过失两种状态。故意是指明知自己的行为会产生致使他人损害的结果，仍故意为这种行为。过失是因为疏忽大意或者其他原因而未能避免致使损害的情形。根据《担保法》、《担保法司法解释》以及其他有关法律法规的规定，担保合同无效后担保人承担责任的情形有六种。综上所诉，从担保人承担缔约过失责任的情形来看，皆是其主观上具有故意或者过失的主观过错的情形。

缔约过失责任应采过错责任原则是各国的通说或者主流观点。虽然有学者认为，耶林在创立缔约过失责任理论之初，对过失的理解仅指狭义的疏忽大意或过于自信的过失，而不包括故意。但经过时间的沉淀，法学家们大多认为缔约过失责任中的过失外延等同于今天民法中的“过错”。

基于私法自治的原理，为了保障当事人意思自治，维护正常的市场交易秩序，缔约过失责任应采过错责任原则。正如在缔约担保合同之时，双方当事人根据自己的意愿邀约和承诺，也应该为此承担一定的风险，除非是一方对造成的损害有过错，要承担缔约过失责任以外，不承担其他责任。（作者单位：西华大学人文学院）

参考文献：

[1] 郭明瑞、房绍坤、张平华：《担保法》（第三版），中国人民大学出版社，第15-16页。

[2] 王利明、房绍坤、王轶：《合同法》（第三版），中国人民大学出版社，第61-62页。