中医保健中的民事侵权法律问题初探

任乐乐　张静华　付鑫羽

摘 要 医疗纠纷作为法治社会一个老生常谈的话题，已经得到长期关注，而传统医学纠纷即中医产生的纠纷却始终处于角隅。纵观《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《医疗事故处理条例》等法律法规，很难找出专门规制中医民事侵权的相关规定，但中医民事侵权的案例在现实生活中却层出不穷，尤其是大兴于世的中医保健行为，给人们的身体、精神健康带来危害，因此亟需法律法规对其进行规制。本文拟从中医保健中药物保健及行为保健引起的纠纷进行研究，以期为我国传统医学的法制化发展尽一些绵薄之力。

关键词 中医保健 民事侵权

医疗纠纷的频繁发生无疑已经成为现代社会的一颗毒瘤。细心的人们可以发现，绝大多数医疗纠纷都发生在现代医学即西医领域，学者所研究的医疗侵权也大多集中在西医侵权领域，而对传统医学即中医领域的侵权研究是少之又少，几乎处于侵权研究的空白区域。现实生活中有关江湖游医或庸医误诊的侵权案件层出不穷，这使得现实需要与法律研究和规制严重脱轨。

中医，除却其医学治疗作用，更重要的还是养生保健作用，其采用中药，针灸、推拿等治疗手段，使人体达到阴阳调和而康复。且保健在中国有着悠久的历史，早在春秋战国时期的中医学经典著作《黄帝内经》中就全面地总结了先秦时期的养生经验，明确地指出“圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱……”的养生观点。与其说中医治百病，不如说养生使人气血调和、令人神清气爽。也正因为中医此种保健效果与西医明确的医疗效果不同带来医疗纠纷中认定的困难，笔者将从保健养生角度研究中医所涉侵权问题。

一、中药保健养生中的民事侵权问题研究

（一）保健药品与保健食品的甄别

一提到中药养生，不可避免要对治疗药品、保健药品和保健食品进行区别。治疗药品主要用于对人体疾病的治疗，其研制、生产都要严格按照《药品管理法》规定并经过临床试验确认安全有效。从包装上看是印有“卫药准字”，例如：

儿童清肺口服液属治疗性药品，批准文号为：（89）卫药准字Z-21号。这一类药品，毋庸置疑，属于上文所讨论的中药。豍

保健药品则是对人体具有滋补、保健作用，没有具体治疗作用的药品，其研制生产主要根据《中药保健药品审批办法》，其从包装上看是印有“卫药健字”号。值得一提的是，从2004年1月1日起，“健”字药品禁止在市场流通，所以“健”字号保健药品事实上已经不存在。

保健食品的出现实际上是保健药品的后世之路，在2004年取缔了健字号药品后，很多滋补保健的药品便向食品转型。顾名思义，保健食品是不具任何治疗作用，对人体只具营养作用的食品。所以，卫生部规定保健食品不得宣传其疗效，仅仅作为营养食品规制。大家耳熟能详的“黄金搭档”“碧生源常润茶”等也曾被地方药监部门以“未经审批擅自发布、夸大保健功能”等原因处罚。

（二）保健药品与保健食品的法律问题

通过分文别类，不难看出药物养生所涉法律问题的规制。治疗药品的责任在上文中已详述，保健食品致人损害通过《食品安全法》维护合法权益。而“健”字号保健药品所涉问题恐怕就要走刑事解决之路了。

我国《食品安全法》第九十九条中对食品定义为，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。2002年卫生部发文明确了既属食品又属药品的中药材，以及可以用于保健食品的中药材。显然，本文所提中药保健食品囊括于该定义中。又根据《食品卫生法》第六条定义的食品应该是无毒、无害，符合应当有的营养要求。所以因购买中药保健食品造成人身、财物损害的，可以根据《食品安全法》第九十六条及《消费者权益保护法》维护自己合法权益。在中医药物养生中，其法律关系还是比较简单易理的。

二、中医行为保健养生法律问题分析

（一）中医行为保健养生概念

从鼓吹绿豆治百病的“中国食疗第一人”张悟本，到号称生吃泥鳅百益无一害的“健康教母”马悦凌，再到电流断症、治癌的“神仙道长”李一……一个又一个“养生保健大师”闪亮现身，接着又荒唐下台。这些“大师”级别的伪中医养生保健人士，把中醫保健市场搅得一塌糊涂。当然，这些江湖游医的行为多以谋取利益为主，由此引起的侵权纠纷通常通过诈骗等刑事案件解决。但日前，一部分人通过针灸、按摩等进行养生，给身体带来或多或少的损害。仅朝阳法院在2009年就受理了67件有关中医保健所引发的的纠纷。

传统医学中很多养生保健的观念和现代生命学相似，很多传统养生保健方法也很有效，比如推拿按摩，拔罐，食疗，针灸，五禽戏，太极拳，书画，气功（引行导气，腹式呼吸）等，除针灸外，其他方式任何人都可以个人操作，经常使用这些方便操作的方法对养生保健，强身健体，预防疾病有特殊的疗效。而这些养生保健方法也成为现代休闲会所、美容院、洗浴中心的推崇亮点。如郑州市郑东新区“张仲景养生院”，北京市朝阳区“太和堂中医养生会所”，其都不属于医疗机构，但其中医保健手法却备受人们关注。

（二）中医行为养生保健法律问题探析

在中医养生保健市场红火的背后，问题也层出不穷。标准的缺失，行业的不规范，归责不明确等等给消费人群带来困扰。因为养生保健场所的非医疗性，《侵权责任法》规定的医患关系则不适用，《合同法》及《消费者权益保护法》则成为权利救济的手段。

我们通过案例来理一下中医保健行为引发侵权案件的法律关系。2009年6月，李先生在朝阳区双桥农场一家足疗店进行拔罐，造成胸部、背部烧伤，为此住院14天进行医治。事后，李先生将足疗店告上法庭。豎不难看出，本起因拔罐保健行为引起的对人身造成伤害的纠纷源于一个普通的服务合同。事实上，医疗机构指依据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。所以无论是中医养生会所、美容院、足疗店、洗浴中心等场所，其都不属于医疗机构，而到此消费的人群也不属于患者，而是普通消费者。因此，参与保健养生的人群与提供保健养生行为的场所之间成立的是普通的服务合同，是简单的经营者与消费者之间的关系。当经营者提供的服务给消费者带来人身或财产损害时，如上例，李先生可以根据《消费者权益保护法》第七条、第三十五条、第四十一条、第四十二条维护自己的合法权益，诉请足疗店赔偿医疗费、护理费等。当然，也可以根据我国《侵权责任法》第十六条、第二十一条提出侵权之诉。

中医行为养生保健法律关系比较简单，但由于现行规范标准混乱、保健机构的界定标准模糊、保健机构资质、进入保健行业审批程序缺乏，中医保健从业人员资质缺乏统一，导致保健从业人员鱼龙混杂、服务质量参差不齐，保健市场也乱象丛生。因此消费者在非医疗机构接受保健养生行为时，应尽可能收集经营者提供服务的证据材料，如服务费收据、发票等。因为消费者在保健活动中遭到人身损害，无论是提起侵权损害赔偿之诉，抑或是服务合同之诉，根据证据规则“谁主张、谁举证”的原则，都应出具证据证明经营者向其提供过治疗保健服务，或双方存在服务合同关系。

通过研究我们发现，中医博大精深的文化，其不仅仅是医学，更是哲学。当前我国虽然对传统中医很重视，但却缺乏成文地梳理，从而导致中医始终处于“一团”“大概”的模糊界定中，学科本身的无条理性及抽象性导致无法用条条框框的法条去规制，只能比照西医侵权构成去研究。当然我国《侵权责任法》的规定为中医侵权研究提供了思路，我们所要做的是从中医的琐碎事宜中归纳总结具有“规则”甚至“原则”的东西嵌套于现有法条中。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，阶段性的总结给予我们更广的视野，在中医卷帙浩繁的海洋中，我们力图搭建一条通道，使之走向规范化的阳光之地。

注释：

郝力.治疗药品、保健药品与保健食品的区别.

朝阳法院网，http：//cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=625.

参考文献：

[1]陈志华.医疗损害责任深度释解与实务指南[M].北京：法律出版社，2010.

[2]戴献章.台湾中医之厄：制度与偏见挤压下的传统[M].桂林：广西师范大学出版社，2009.

[3]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[Z].北京：人民法院出版社，2010.

（作者单位：首都经济贸易大学）