我国目前阶段的工程担保模式选择

王仲丘

[摘 要] 本文首先对工程担保的原理进行梳理，介绍目前世界上工程担保的主要种类及模式，了解工程担保的发展趋势；之后，从我们关注的工程履约过程风险出发，对我国工程担保市场的环境进行分析，指出我国目前担保市场发展中存在的阻碍因素，并根据我国国情和目前的发展阶段，结合其他国家的发展路径与相应模式，提出适合我国的担保模式：高保额有条件保函模式、低保额无条件保函模式及有担保的替补承包商担保模式并存的担保模式，并以高保额有条件保函模式为理想模式，现阶段以低保额无条件保函模式为主，而以有担保的替补承包商担保模式为补充。

[关键词]工程担保； 履约保函； 担保模式

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2014 . 05. 047

[中图分类号] F840.681 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2014）05- 0081- 02

0 引 言

近年来，我国建筑业迅速发展，工程建设成就显著。经济的快速发展对包括道路、桥梁、住房在内的诸多基础设施建设工程的发展提出了更高的要求。目前我国正处于建设高峰时期，不仅建设规模大，工程建设的复杂程度也远远超过以往。但我国建筑市场的发育尚不完善，市场主体的信誉观念和履约意识还较为薄弱，致使工程风险因素大大增加，工程质量安全事故也时有发生，制约了建筑业的健康发展。虽然过去几年政府采取了一些行政性的手段进行干预，但取得的效果并不明显。为了有效解决工程建设中存在的一系列问题，我国政府和专家学者们提出在我国建立和推行工程担保制度。建立担保制度，有助于控制工程风险并保证工程质量，对于我国建设市场的发展有着非常积极的意义。

1 工程担保中的基本概念

在发达的市场经济国家中，工程担保是很常见的一种风险管理工具，是银行、保险公司和专业担保公司普遍开展的一项业务。工程担保制度在国外的发展比较成熟，基本已经形成了一个相对独立的行业体系，业务的运作和管理机制也已经较为完善。目前国际上，美国、日本等国都有相关立法，要求对公共项目实行强制性工程担保。20世纪80年代初，在利用世界银行贷款进行建设的项目中，工程担保制度作为国际惯例被引入我国，大型水利水电项目率先采用了工程担保。

在建设工程市场中，存在着政府、业主、承包商、设计单位、监理公司、材料设备供应商和其他辅助性企业等多元化的经济主体，其中工程业主和承包商是建设工程市场中最主要的两个经济活动主体。因为政府是建设工程宏观市场规则的制定者与监督实施者，其主要功能在于维持建设工程市场的秩序而不是参与其中，而工程设计单位、监理公司、材料设备供应商与其他辅助企业则是为业主或承包商服务。在一个专业化分工与协作非常发达的社会中，工程业主不会自行建设工程，而是与承包商签订工程承包合同，将工程建设委托给承包商承建，因此工程业主与承包商之间形成了一种非常密切的契约关系。基于这种模式，双方在市场上就存在“信息不对称”现象。

信息不对称是指在市场交易中，当市场交易的一方无法观测和监督另一方的行为或无法获知另一方行动的完全信息，或是观测和监督成本高昂时，交易双方掌握的信息所处的不对称状态。信息不对称从时间和内容上可分为两类：发生在当事人缔约前的称为“事前信息不对称”，发生在当事人缔约后的称为“事后信息不对称”。这两类不对称信息会产生两种现象：逆向选择和道德风险。

“逆向选择”，是指由于信息不对称，在交易之前，合同的一方有意隐瞒自己掌握的信息，或利用对方不知情来做出使自己受益而使对方受损的选择行为。在工程建设的招投标过程中，由于信息不对称，投标人为了中标，会隐藏不利于自己的信息，同时由于招标人不易获得这种信息，或是获取成本过高，无法了解到这种对工程质量或是造价有影响的信息。投标人的逆向选择会使得原本有效的建设工程交易市场因为信息失真而引发风险，使招标人有可能选择不合适的承包商，给建设施工带来潜在的风险，也破坏了建设市场的良好秩序。建设工程交易市场需要建立一种机制能够揭示投标人的真实信息，进而规避这种风险。

“道德风险”，是指交易双方签订协议后，其中一方利用多于另一方的信息，有目的地损害另一方的利益而增加自己利益的行为。因为工程建设的一个显著特征是先下订单再生产，也就是先确定谁中标，再让该方按事先约定的要求完成建设项目。由于合同的不完全性以及风险的未来性和不确定性，同时相关法律法规不健全，或是投标人存在道德风险，在招标过程中，为了中标，投标人会尽量压低投标价，甚至以不到成本的价格报价，以此作为协商的开始。投标人在后面的实质性技术谈判中，改变方案和标准达到重新报价、提高标价的目的，或者在施工过程中采取增加现场签证等方法增加造价，使得最后合同价或最终的结算价高于原来的中标价格。另一方面，由于建设工程的建设周期长，一旦招标过程结束，承包商确认后，承包商为了获得更大的利润可能在施工中偷工减料，以降低工程质量来降低成本。

建设市场中，以上两种信息的不对称分布在不同主体间是普遍存在的，这种现象严重地阻碍了建筑市场的健康发展，使建设市场处于低效率运行状态，甚至使市场失灵。为了避免信息不对称给市场交易造成的无效率，需要制定相应的激励机制，最大限度地减少由于信息不对称造成的不利影响，提高资源的配置效率。而工程担保这一手段，有效地解决了信息不对称问题。

2 工程担保的种类与模式

2.1 工程担保的主要种类

目前工程担保主要有投标担保、承包商履约担保和质量担保等类型。

（1） 投标担保。是指投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保函等，保证一旦中标，即签约承包工程。投标担保金额一般为标价总额的1%～2%，小额合同可按3%计算，在报价最低的投标人有可能撤回投标的情况下可提高至5%。

（2） 履约担保。是担保人为保障承包商履行工程合同所作的一种承诺，其有效期通常截至承包商完成工程施工和工程缺陷修复之日起一段时间。中标人收到中标通知书后，须在规定时间内签署合同协议书，连同履约担保一并送交业主，然后再与业主正式签订承包合同。

（3） 付款担保。一些国家要求承包商提供付款担保，即由担保人担保承包商将按时支付工人工资和分包商、材料设备供应商的费用。付款担保一般附于履约担保之内，也可以作专门的规定。实行付款担保，可以使业主避免不必要的法律纠纷和管理负担，因为一旦承包商没有按时付款，债权人有权起诉，则业主的工程及其财产很可能会受到法院的扣押。

（4） 保修担保。保修担保也称质量担保，是担保人为保障工程保修期（国际上亦称缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修而提供的担保。保修担保可以包含在履约担保之内，也可以单独列出，并在工程完成后替换履约担保。有些工程则暂扣合同价款的5%作为维修保证金。实行保修担保，可以促使承包商加强全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现。

（5） 预付款担保。一些工程的业主往往先支付一定数额的工程款供承包商周转使用。为了防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要担保人为承包商提供同等数额的预付款担保，或提交银行保函。随着业主按照工程进度支付工程价款并逐步扣回预付款，预付款担保责任逐步减少直至消失。预付款担保金额一般为工程合同价的10%～30%。

（6） 保留金担保。保留金担保，即业主按月给承包商发放工程款时，要扣一定比例作为保留金，以便在工程不符合质量要求时用于返工。预扣保留金的比例及限额通常在工程合同中约定，一般从每月验工计价中扣10%，以合同价的5%为累计上限。在签发工程验收证书时，咨询工程师将向承包商发还一半的保留金；在工程保修期满后，再发还其全部余额。承包商也可以通过担保人提供保留金担保，换回在押的全部保留金。

上述各担保形式，担保人均可要求被担保人提供反担保，被担保人对担保人为其向债权人支付的任何赔偿，均承担返还义务。由于担保人所提供的担保金额高，而收取的担保费不足2%，其风险很大，担保人为防止向债权人赔付后，不能从被担保人处获得补偿，可以要求被担保人以其自有资产、银行存款、有价证券或通过其他担保人等提交反担保，作为担保人出具担保的条件。一旦发生代为赔付的情况，担保人可以通过反担保追偿赔付。

以上提到的工程建设中出现的各类安全和质量问题，多属于履约过程中的风险，故本文着重讨论工程履约阶段的担保。

2.2 工程担保的主要模式

（1） 由银行充当担保人，出具银行保函。银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约，银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式，现已被大多数国家采用。

（2） 由保险公司或专业担保公司充当担保人，开具担保书。美国是应用这种担保形式的主要国家之一。在美国，法律规定银行不能提供担保，90%以上的工程担保由保证保险公司承担；保证保险公司和专门的担保公司都由财政部批准。专门的担保公司一般规模都不大，按资金实力实行分等级担保。

（3） 由母公司为其子公司提供担保。目前，世界上广泛应用的担保方式是前两种，即银行担保和专业担保公司担保。因银行通常不善于经营风险，也缺乏专业的理赔经验，又不愿意卷入工程合同纠纷而使自己的信誉受损，更愿意将保函视作承兑票据处理；而担保公司多有一定的履约能力，故二者的担保形式是存在明显差别的。从国际惯例来看，银行保函多被认为是无条件保函；而担保公司担保则被认为是有条件保函。

2.3 无条件保函与有条件保函

无条件保函的索赔流程较为简略，索赔时业主无需证明承包商违约，而只需按照保函上所规定的索赔程序出示相应文件，保证人就需付款，就如同承兑一般的银行票据。保证人以担保总额为限只承担经济赔偿责任，并不承担实际履行的责任。保证人在开具无条件保函时，为了规避风险，往往会采取严格的反担保措施，如收取100%的保证金或接受等额的抵押物等，或将其视同信贷，将担保金额严格控制在其对承包商的授信额度以内。故此种保函的特点是：其担保未对承包商履约能力起到甄别作用；低保额的无条件履约保函并不能使投保人（业主）完全免受经济损失，其实际意义更多是提醒并增强承包商的自律意识。

而有条件保函的特点是：承包商违约后，保证人在担保所规定的担保总额内对承包商尚未履行的全部合同责任负责，但同时也继承了承包商的合同权利；并且，保证人有权自行选择代为履行合同的方式，包括提供技术、经济和管理上的支持，引入新的承包商另外发包和直接赔付等方式。

3 我国工程担保现存的问题

我国经济经过长时期的发展已经打下了深厚的基础，尤其是在建设工程领域，项目多而难，市场非常庞大。然而，由于担保制度在我国尚属刚刚起步，担保市场仍不是非常成熟，依旧存在很多阻碍担保制度推行的缺陷。

3.1 市场的法规不健全，工程担保尚未形成制度化

由于我国工程担保处于起步阶段，各项法律法规还不健全，在我国没有一部专门的工程担保法来对工程担保加以规范。我国目前的主要法律依据是《担保法》《合同法》《招标投标法》及其相应的司法解释，但是在法律方面还存在许多缺陷，阻碍工程担保的发展。

3.2 担保缺乏专业性

工程担保的专业化主要体现在担保机构的专业化程度上。目前我国担保市场上还主要以银行担保为主，而银行作为一般的金融机构，并不是以工程担保为主营业务，所以银行为了节约成本也不会设立专门的部门对工程担保进行专业化管理，它只接受一些无条件的担保，并且要求设立严格的反担保。而我国的专业担保公司处于发展阶段，仍未真正壮大。目前国内担保市场上，出现了一批带头的优秀担保公司，但中小型担保公司的担保能力不足，实力较弱，极大限制着担保行业的继续发展。

3.3 担保市场的竞争性不足

由于我国目前担保业务主要被银行垄断（占95%以上的市场份额），担保公司只占很少的份额。并且由于工程担保缺乏统一的依据，市场十分混乱，专业的担保机构发育参差不齐，未形成有效的竞争机制。

4 我国工程担保模式的选择

无论从中国建筑业市场的现实需要和中国加入WTO的时代背景，还是从国际工程担保的发展趋势来看，高保额有条件保函模式都应是我国推行工程担保制度的理想模式。但是推行这种模式需要成熟的担保市场，需要有足够的市场容量，这些条件我国一时还不具备，所以，目前还为多数国家广泛采用的低保额无条件保函模式和日韩两国一度使用过的替补承包商模式对我国具有一定的参考价值。低保额保函虽然有一些功能上的缺陷，但可以降低承包商投保的门槛，而替补承包商又能弥补一些承包商在施工义务履行方面的问题，若能以一定的机制克服其弊端，也不失为一种对担保市场容量的补充。我国在设计中必须非常谨慎，一定要尽量避免补充和过渡模式对主流模式的冲击，避免由于这些模式的采纳妨碍专业担保市场的正常发育。在推行中国工程担保制度的初期，可以采取以下3种模式并存的方式。

模式1：高保额有条件保函模式。此模式顺应国际工程担保发展的潮流，应为中国工程担保制度建设的主方向。

模式2：低保额无条件保函模式。此模式也是国际惯例的一种，便于中国工程担保制度与国际接轨。对不同项目和不同担保模式采取不同的保额标准的办法，在日本、韩国以及我国现行的世界银行贷款项目中都有所应用。

模式3：有担保的替补承包商担保模式。所谓有担保的替补承包商，就是有条件提交保函的建筑业企业。采用此模式时，承包商须向业主提交另一建筑业企业（替补承包商）的保证书，承诺在该承包商违约时代为履约；同时还提交由专业担保机构对该替补承包商承保的高保额有条件保函或低保额无条件保函。

可以看出，模式1和模式2是我国工程担保市场的主模式，二者都可方便地与现行的国际工程担保制度接轨。在现阶段我国的市场环境下，应该以低保额无条件保函模式为主，随着市场的完善，逐步过渡到以高保额有条件保函模式为主，而模式3是从属于主模式的一种补充模式。

5 结 语

工程担保制度自从20世纪80年代被引入我国以来，获得了很大的发展，尤其在解决工程质量问题和工程款拖欠问题上，起到了重要作用。但是由于我国建筑市场发育不完善，建筑公司项目管理水平落后，业主行为很不规范，这就决定了在我国推行和完善工程担保制度任重而道远。同时，随着经济的快速发展、外资的不断涌入及我国加入WTO后与世界接轨，市场环境的变化决定了工程担保制度建设的紧迫性。目前，我国应该采用高保额有条件保函模式、低保额无条件保函模式及有担保的替补承包商担保模式并存的担保模式，并以高保额有条件保函模式为理想模式，现阶段以低保额无条件保函模式为主，而以有担保的替补承包商担保模式为补充形式，这是符合我国建筑业工程担保发展阶段的合适模式。

主要参考文献

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