浅谈对我国法治建设的本土化认识

张亚蒙

随着我国改革开放的不断深入，法律文化的开放性不断增强，我国在现阶段的法治进程中，法律移植拥有很高的评价地位，这是一股不可忽视的力量，对我国社会主义法治建设有很好的借鉴意义，但我们并不能完全依附于西方的法律制度。中国的法治建设应不断探索适合中国国情的法律模式，挖掘我国自古就蕴涵着的固有的法律文明价值，使之与现代法治精神完美融合，共同推动法治之舟顺利前行，这就需要将本土资源合理转化和利用，实现我国法治建设的本土化。

我国深受传统思想的影响，对于一个案件往往首先依据自己的主观价值来判断评析，而大部分人判断的主观依据就是“同情弱者”，以此作为衡量个案正义的主要标准，这不能够说是一种诟病，但的确在一定情形下影响了判断的客观性，在保护了“弱者”的前提之下，就有可能会削弱甚至会侵犯另一方的权利，而有时弱者并非完全等同于公平正义，单纯的保护弱者往往就不能保证正义的实现，有悖于法律的平等公平等本质含义，也不符合法治的时代要求。这就凸显出了权利的相对性的实质价值。在这个过程中，我们不可忽略的就是权利的冲突。任何权利的行使都不是毫无边界的，拥有权利也并非掌握的绝对的自由，个人的自由已不侵犯他人的自由为自由，人类之所以有理有权，可以个别的或者集体的对其中任何分子的行动自由进行干预，唯一的目的只是自我防卫，这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够使用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害，此即有限的自由。法官在判决中可能会保护一方的权利，从而不可避免的就会侵犯或放弃另一方的权利，比如甲故意伤害了乙，法官判决甲有期徒刑7年，法官保护了乙的生命健康权，但在一定程度上也剥夺了甲的人身自由权。这就说明了权利的相对性，而这也正是为了保护权利的正确行使，因为法律的目的不是废除或限制自由，而是保护或扩大自由。因此就需要在事务中判定案件中存在何种权利，保护哪种权利，保护谁的权利，如何进行保护和救济。这应该也必须是非常明确的。司法者或者说法官在进行裁判前，对于案件中所涉及的权利肯定会有一个权衡，这种权衡不仅依赖于制定法中所固有的规定，同时也依赖于案件事实中所涉及的“真相”，从而对于权利权衡作出自己的权利配置方案，而这种配置方案也应尽可能无限接近于公平正义的判断标准，接近为大众所接受的内心评判，即具有事实上说服力，也是预测性与正当性相统一的体现。

现有法律虽然不能完美的解决一切纠纷，但应尽可能追求法律与情理的一致，尤其是在老百姓所认为的“正义”与法律所判决的“正义”有偏颇时，我们应清醒地认识到，正义只有一个，它约束整个人类社会，并且是建立在一个应用与支配和禁止的正当的理性的法的基础之上的。所以无论人们是否了解那个法，无论何地曾用书面形式记载与否，它都是正义的。我们所需探索的，正是要使这种不一致尽可能地缩小或者更加吻合，这种制度的供给，是使人们更容易的找到一种诉求途径来获得为他们所认可的判决，而这种制度供给的完善离不开人们生活积淀中所形成的习惯和惯例。我们也称之为民间法。

说到制定法和民间法，很有必要提到“法律规避”。这里说的法律规避是广义上的法律规避，包括法官在选择适用法条时也会存在的权衡可能也是法律规避的一种。当事人之间的有意或者无意为之的“法律规避”，给了我们思考民间法与制定法之间的渊源和关系的理由。制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民间法，而是应该寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。因为，运用制定法的最终目的也是定纷止争，如果仅仅依靠制定法所作出的判决不能为大众所接受，那么就不能达到真正意义上的公正，定纷止争的目的也不能更好地实现。因此应给予民间法以充分的重视，赋予其在我国法律渊源中合适恰当的地位认识。在私人领域，尤其是农村，隐性的存在着一种生活规则，这些规则自发形成于广大群众的内心认知，在解决民间纠纷中起到了非常重要的作用，法律基于定止纷争的目的，应尊重这些生活规则的作用，但各地地域差别、生活习惯差异较大，法律不能完尽的囊括所有的规则，也就不能完全地去排除一切的仅仅使用现有法律，尤其是在民商领域。其实现阶段的法律也在很大程度上承认了民间法的作用，比如现在更倾向于调解，还在一定限度内允许运用交易习惯等等。在以制定法为指导的前提下，更多的运用习惯惯例等，使案件更易为当事人接受，同时，也大大减少了执行的阻力。

想要法学研究本土化，我们的思维方式就不能被学科间硬性划分所限制，用开放性的思维来思考法学问题，比方说可以适当研究儒家道家思想，唐律疏义，也可以从文学角度来分析，我国古代判例不仅文学造诣深厚，而且其所蕴含的法律价值相当值得借鉴，是我们当代法学研究不可偏废的历史资源。本土化使法学研究更加接近中国化，适应中国的国情，减少西方法律文化的笼统化移植。这样在法治进程中，本土资源才能发挥自己的优势。

还有一个重要的环节我们也应该考虑到，就是法律职业队伍的建设。我们一直在强调司法独立，但是就我国现阶段的国情来看，可能还不能真正完全做到司法独立，因为司法工作者在一定程度上还是会或多或少受到政治上的压力，这是很难甚至是不能回避的。另一方面也在很大程度上受到社会舆论的影响，尤其是现在司法公开的要求及民主权利意识的提升，公众众对于一些曝光的案件相当的关注，对司法人员形成了无形的压力，就像药家鑫案和李天一案。他们身份的特殊引起了公众对司法是否公平、能否真正做到公平的深刻怀疑，决定着法治建设的基础方向。似乎，司法工作者不这样判决就会让老百姓感觉于理不公，是庇护。十八届三中全会在经济政治体制改革方面具有跨越性的深远意义，其中一项改革提了很多年，也受到法律界的极大关注，就是司法改革。司法改革的最主要目的就是为了司法独立。有代表和相关专家提议将法院的财政独立于地方，这样，才能避免地方保护主义，使司法工作者更能公平公正地不受地方压力来进行司法判决，也有人提出对于司法工作者工资待遇要区别高于普通公务员，因为在一定程度上他们也承担着一定风险，这样也符合高薪养廉、司法独立的价值倾向。其实，司法工作的正常顺利进行和开展，是关系到现阶段我国的法治建设能否顺利进行的关键方面。司法工作中体现和暴露的问题，也正是我们法治建设中最应该解决的问题。

总的来说，法治建设需要多方面的努力。本土资源的合理开发，全面运用对于法学的发展也是至关重要的。我们不能局限于西方移植的法律，而更应该关注中国国内法治现状和相关国情，甚至于其他学科，再或者是古代相关规定，都需要我们去挖掘，去整理，去思考。从而能够使现代法治建设更具中国特色，更符合中国国情。黑格尔说：法律的真理知识，来自于立法者的教养。其实法律的真理不仅依靠立法者，执法者，而更加依靠大众的力量。将所有的力量汇集在一起，离我们的法治蓝图也就不远了。（作者单位：河北经贸大学）

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