简析欧盟知识产权领域反垄断规定的新修订兼论我国反垄断与知识产权领域的立法情况

Christopher Thomas / 霍金路伟律师事务所布鲁塞尔办公室 / 孙艺铭 / 霍金路伟律师事务所北京办公室

简析欧盟知识产权领域反垄断规定的新修订兼论我国反垄断与知识产权领域的立法情况

Christopher Thomas / 霍金路伟律师事务所布鲁塞尔办公室 / 孙艺铭 / 霍金路伟律师事务所北京办公室

2014年3月21日，欧盟委员会公布了关于技术转移协议的反垄断新规。新规定对原有规定做出了不少修订，涉及反垄断与知识产权交叉领域的特殊问题，如独占性回授、质疑即终止条款等。新修订反映欧盟在知识产权领域反垄断执法的最新趋势，对中国也有借鉴意义。本文将在介绍欧盟此次新修订的基础上，对比分析我国在反垄断与知识产权领域的立法情况，并简要分析欧盟新规对反垄断与知识产权领域的影响。

反垄断；知识产权；欧盟；集体豁免

一、引言

2014年3月21日，欧盟委员会公布了关于技术转移协议的反垄断新规1。欧盟关于技术转移协议的反垄断规定于1996年首次颁布，并于2004年进行过修订。此次再修订被认为反映了欧盟知识产权领域反垄断执法的最新趋势，因而引起不少关注。中国反垄断法的起草者借鉴了欧盟竞争法下的一些概念和经验，并且在之后的立法执法实践中也一定程度上受其影响。因而，欧盟这一最新规定可能也会给中国提供一些有益参考。

在中国，技术转移协议同样受到反垄断法的规制。我国《反垄断法》第55条对此做出一般性规定：经营者行使知识产权的行为，如构成滥用知识产权排除、限制竞争，则需适用反垄断法。除反垄断法之外，排除限制竞争的技术协议还受到散落在其他部门法下的反垄断规则的规制。根据《合同法》第329条，非法垄断技术或妨碍技术进步的技术合同无效。《合同法》第343条还一般性规定，技术转让合同不得限制技术竞争和技术发展。此外，在跨境技术转移领域，《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条，禁止技术进口合同中包含几类特定的限制竞争的条款；2004年修订的《对外贸易法》第30条规定，国务院对外贸易主管部门可以对知识产权权利人禁止异议、强制一揽子许可和独占性回授三类危害对外贸易公平竞争秩序的行为采取必要措施消除危害2【1】。 虽然合同法的司法解释和《技术进出口管理条例》列明了几类属于排除限制竞争的特定技术协议。但是，我国尚无针对技术领域的全面反垄断指南，也缺乏对知识产权限制竞争行为的一般分析方法【2】。

为填补这一空白，中国反垄断法三大执法机构之一的国家工商总局已经开始起草一部处理滥用知识产权行为规定（以下简称“知识产权反垄断规定”），以细化《反垄断法》第55条的规定。这部知识产权反垄断规定在内容范围上虽然不会与欧盟规定完全一致，但很可能会与其有很多类似的地方。并且，与反垄断法的其他部分一样，这一规定预计也会与欧盟规定在许多主要原则方面保持一致。有鉴于此，本次欧盟对其技术转移协议反垄断规定的新修订可能会影响到我国正在起草中的知识产权反垄断规定。

注 释

1. 欧盟委员会关于公布新规的新闻稿，参见http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-299_en.htm.

2. 此外，《反不正当竞争法》中包含的部分反垄断有关规定，如搭售、附加不合理条件 ，虽然不是专门针对技术领域的，但是也适用于技术转让协议。

此外，考虑到日益增加的跨境知识产权许可活动，欧盟新规对中国企业还有着其他重要意义。目前已有越来越多的中国国内企业将其知识产权许可活动扩展至欧盟地区（作为许可方或被许可方）。对这些中国企业来说，了解欧盟法规的这一最新变化、从而保证在欧盟竞争法体制下的合规也是十分重要的。

为此，本文将对欧盟新规及其主要变动进行概述，并将之与中国反垄断法、知识产权反垄断规定（尚未实施，但是已有征求意见稿）以及其他相关法律法规对比进行介绍。

欧盟关于技术转移协议的反垄断新规并未对原有体制进行重要变革，但对独占性专利回授、质疑即终止和限制消极销售等条款做出了更为严格的规定。

二、欧盟竞争法下对技术转让的最新集体豁免规定和指南

如上所述，2014年3月21日，欧盟委员会公布了欧盟竞争法下评估技术转移协议的新规定。这一系列新规定将自2014年5月1日开始实施。新规定包含对两部分法规的修改：

技术转让集体豁免规定3（Technology Transfer Block Exemption Regulation，以下简称“TTBER”），TTBER为一些特定类型的专利许可协议以及其他生产用技术许可协议规定了“安全港”制度，新TTBER中的“安全港”制度有效期至2026年4月，落入安全港的技术许可协议不能包含一些被禁止或排除的条款，并且协议方需为市场力量（参考市场份额大小确定）有限的公司；以及技术转让指南4（ Technology Transfer Guidelines），它提供了TTBER的适用指南，并且也为落入TTBER规定的安全港之外的技术转移协议如何适用欧盟竞争法提供指南。

虽然新修订的规定并未对欧盟的原有体制进行重要变革，但其对一些特定的合同条款采取了更为严格的规定，例如独占性的专利回授、质疑即终止条款以及限制消极销售。这些条款将不再自动落入安全港，而是需要进行个案分析。此外，新规定还在一些方面提供了更为详细和清晰的指南，特别是针对和解协议以及技术专利池等相关问题。

在“安全港”方面，中国也会引入类似的规定。在知识产权反垄断规定征求意见稿中，工商总局制定了一个“安全港”条款。工商总局的安全港在结构上与欧盟十分相像：它们均基于市场份额标准，并且为竞争者之间的协议（横向协议）设定的市场份额标准低于为非竞争者之间协议（纵向协议）设定的标准。然而，总体而言，工商总局的安全港适用范围比欧盟的要有限得多。首先，知识产权反垄断规定征求意见稿规定的安全港不能适用于《反垄断法》第13条（横向协议条款）列明的协议，其中包括所有的分割市场和联合抵制交易协议。然而，TTBER却明确指出，虽然分割市场和客户的协议总体上不适用安全港，但其中还是有一些特定的许可条款可以被集体豁免5。其次，工商总局的安全港制度不太可能在司法案件和国家发改委调查的价格相关反垄断案件中适用，这是因为知识产权反垄断规定仅会对工商总局具有约束力。再次，最高人民法院在其关于技术合同的司法解释6（以下简称“技术合同司法解释”）第10条列举了六种属于《合同法》第329条规定的“非法垄断技术或妨碍技术进步的技术合同”的情形。这些技术合同可能将继续依据合同法被认定为无效。但是，在欧盟，如果合同各方的市场份额低于市场份额上限，技术合同司法解释中列举的一些技术合同，是可以适用TTBER豁免的，例如搭售和某些不竞争义务等。尽管在适用范围上有局限性，但是工商总局的安全港制度预计仍将受到欢迎，因为它确实可为经营者带来一定的确定性。另一方面，对于那些不适用安全港的行为，从知识产权反

注 释

3. 参见《欧盟委员会2014年3月21日 (EU) 316/2014号关于<欧盟运行条约>第101条第3款对技术转让协议类别的适用问题的条例》 。

4. 参见《关于技术转让协议适用欧盟运行协议第101条的指南（ 2014/C 89/03）》。

5. 参见TTBER第4条第1款(c)项。

6. 参见《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]20号）。垄断规定征求意见稿来看，它们还需进行个案的分析，并且可以根据《反垄断法》第15条进行个案豁免，这一做法也与TTBER类似。

终止条款代表许可方和被许可方之间的妥协，欧盟委员会主张在FRAND条款下接受标准必要专利许可的被许可方应当有权利质疑该专利的有效性。

（一）TTBER的主要变动

TTBER的主要变动如下：

1、独占性回授

独占性回授使许可人具有独占性地利用被许可人对许可技术做出的改进的权利。

在新的TTBER下，所有独占性回授（无论针对可分割的技术改进还是不可分割的技术改进）都将不再适用安全港的集体豁免，而需要进行个案分析。这与旧TTBER的规定相反，在旧TTBER中，只有对可分割的技术改进做出独占性回授的安排才不适用安全港。在我们看来，欧盟委员会这种“更加谨慎的处理”是为了能对特定条款对竞争的影响进行具体分析，而不表示该类条款会被一般推定为违法。

在中国，知识产权反垄断规定征求意见稿中也有关于独占性回授的规定。该征求意见稿中将独占性回授列为一种“附加不合理条件”的滥用市场支配地位行为，该行为被《反垄断法》第17条第（5）项所禁止。由此可以推断，只有许可人具有市场支配地位的情况下，工商总局才可能认定独占性回授违反反垄断法。尽管如此，值得注意的是，独占性回授同样适用于《合同法》第329条。根据最高人民法院的技术合同司法解释第10条，通过不对等条件限制技术的技术合同无效，其中就包括了无偿的独占性回授。有鉴于此，即使不存在市场支配地位，独占性回授也有可能在合同法下被认定无效【3】。此外，根据《对外贸易法》第30条，对外贸易中的独占性回授如果危害了对外贸易竞争秩序，还会受到国务院对外贸易主管部门的规制。

2、质疑即终止条款

质疑即终止条款使许可方在被许可方质疑许可知识产权的有效性时可以终止协议。

新TTBER将非排他性许可合同中的该类条款排除出安全港，要求对其进行个案分析。而排他性许可中的质疑即终止条款（以下简称“终止条款”）仍被包含在安全港内（如果不超过市场份额上限）。

2013年2月发布的新TTBER征求意见稿7中，所有的终止条款均拟被排除出安全港。这一提议在征询意见期间遭到了强烈的批评，因为其可能降低许可方授予许可的动机。的确，终止条款是一项长期以来被接受的许可方和被许可方之间的妥协，一方面许可方事实上希望禁止质疑，而另一方面被许可方不愿对无效知识产权支付许可费。来自各方的争论导致欧盟委员会在其最终文本中对排他性和非排他性许可进行了区别对待。在与最终修改方案一同发布的新闻中，欧盟委员会指出，这一区别“将尤其支持中小企业的创新者对其技术进行排他性许可，同时又不会导致这些中小企业对排他性许可的被许可方产生依赖性。”同时，还需要指出的是，欧盟委员会的这一区别对待与其在目前正在进行的三星案中的主张是一致的，该案中欧盟委员会主张一个愿意在公平合理无歧视（FRAND）条款下接受标准必要专利许可的被许可方应当有权利质疑许可专利的有效性。

在中国，知识产权反垄断规定征求意见稿规定具有市场支配地位的许可方不得禁止被许可方质疑其知识产权的有效性。然而，征求意见稿并没有进一步讨论终止条款。同时，终止条款还可能受《合同法》第329条规制。根据技术合同司法解释，被许可方对许可方知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加限制条件的条款属于《合同法》第329条下的无效合同。终止条款可能被认定为“对提出异议附加限制条件”，因而无论是在排他性合同还是非排他性合同中均可能会被认定为无效。基于此，中国似乎对终止条款采取了相比欧盟更为严格的态度。参考欧盟委员会对终止条款促进竞争效果的说明，中国立法者或许需要在考

注 释

7. 欧盟委员会关于新TTBER征求意见的信息，参见http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_technology_transfer/index_ en.htmlhttp://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-299_en.htm.虑终止条款竞争影响的效果基础上进一步探讨如何对其规制。

3、原材料或设备的购买

新TTBER对技术转移协议中与买卖原材料或设备相关的条款是否包含在TTBER规制范围内的判断标准进行修改。对此，旧TTBER下的判断标准为该等条款相比实际的技术许可是否是“不那么重要的”，这一标准比较难适用。现在，这一标准变更为该等条款是否与用许可技术生产的合同产品的生产或销售“直接相关”。这意味着即使从许可方买进的原料（并与许可技术一并使用）比许可技术的许可费贵得多，与该购买相关的规定仍将适用于TTBER。这一变化可能对许可方有利。

在中国，从目前的知识产权反垄断规定征求意见稿来看，尚不清楚技术转移协议中与买卖原材料或设备相关的条款将如何处理。但是，征求意见稿已明确禁止具有市场支配地位的经营者在行使知识产权时从事与商品和服务相关的滥用行为，例如搭售、独家交易等。此外，最高人民法院技术合同司法解释和《中华人民共和国技术进出口管理条例》中列举的无效合同也包含与搭售非必需技术、原料、产品、设备或服务有关的条款以及限制被许可方购买上述各种原材料渠道的条款8。 根据这些规定，即使没有市场支配地位，技术合同中该类条款也可能被认定无效。

4、消极销售的限制

在旧TTBER下，许可方既可以限制对排他性保留给单个被许可方的地域或客户群的积极销售，又可以限制对其的消极销售（接受未经招揽而获得订单），

注 释

8. 并且，此类搭售行为还会受到《反不正当竞争法》第12条搭售条款的规制。限制期限可以为受保护的被许可人开始销售的前两年。

为使TTBER与其纵向限制的集体豁免规定保持一致，欧盟委员会现在将对消极销售的限制排除出TTBER的自动豁免范围。这种类型的限制目前需要进行个案分析。然而，欧盟指南指出，如果这类消极销售限制对被许可方进入新市场具有客观上的必要性，则仍将被允许。指南还指出，“在个案中，对被许可方进行长期的保护可能是必要的，因为这将使被许可方得以弥补产生的成本。”现实中，这一变动预期不会造成很大影响。这是因为，原有的对两年消极销售限制的集体豁免在商业上并无太大用处。首先，这是因为涉及的期限太短；其次，这一限制并不取决于受限制的被许可方所知的一个时点（例如其获得许可的时点或者开始销售的时点），而取决于其他许可方在欧洲范围的各自地域内开始销售的多个时点，这些时点可能是不确定的，因而也难以管理。

在中国，根据知识产权反垄断规定的征求意见稿，横向协议中的销售限制和纵向协议中的销售限制将被区别处理。如果许可方限制具有竞争关系的被许可方向某一排他性许可给单个被许可方的地域或客户群体销售，这将被视为被《反垄断法》第13条第2项所禁止的竞争者之间的分割市场协议。这说明，安全港将无法适用。但是，如果许可方和被许可方并非竞争者，则相同的限制将被作为一个纵向协议来评估。由于其并非反垄断法明确列举的纵向协议，该限制可能不会被认定为违反反垄断法。即便如此，销售限制还具有在《合同法》第329条下的风险。但是，无论知识产权反垄断规定征求意见稿还是合同法均未对消极销售的限制和积极销售的限制加以区别。

5、对内部生产无新规定

2013年2月发布的新TTBER征求意见稿曾包含了一个新的20%市场份额门槛，该门槛针对非竞争关系的经营者，但是被许可方拥有一个用于自身内部生产的、与许可方相似的专利。这一变动的原因据称是为了避免被许可方通过与市场中唯一一家正在向外许可竞争性技术的公司签订排他性许可协议的方式封锁下游市场的进入、但同时仍受益于非竞争者适用的较高的市场份额门槛（30%）的情况。欧盟委员会在新TTBER中放弃了这一新的门槛标准。在其新闻稿中，欧盟委员会说明，“利益相关方认为，（这是）为处理一个少见的情形却增加了太多的复杂性”。

在中国，知识产权反垄断规定的前几版征求意见稿中均尚未提及这一问题。

（二）技术转移协议指南

对技术转移协议指南的主要变动如下：

1、和解协议

和解协议是指几方之间为结束有关知识产权侵权或有效性争议的合同性决议。

新指南明确指出，导致被许可方推迟在一个市场上推出产品或限制其这方面能力的和解协议均被《欧盟运行条约》第101条第1款（规制横向协议条款）所禁止。指南说明，“以支付换限制（pay-forrestriction）”或者“以支付换推迟（pay-for-delay）”类型的和解协议通常不涉及技术权利的转移，然而涉及一方向另一方转移金钱以换取对另一方进入或扩展市场的限制，这类协议可能违反第101条第1款的。欧盟委员会认为，其将“特别注意分割市场的风险。”这一说明反映了欧盟委员会在处理医药领域转移纠纷和解协议中采取的观点9。

指南还指出，和解协议中的不质疑条款一般不违反第101条第1款。但是，和解协议中的不质疑条款可能在“知识产权是在提供不正确或误导性的信息后授予的”情况下中触犯第101条第1款。“如果许可方除许可技术权利之外，通过财务或其他手段引诱被许可方同意不对技术权利的有效性提出质疑”，则该类条款也有必要进行审查。

我国反垄断法和知识产权反垄断规定征求意见稿中均未专门提及和解协议。

2、技术专利池

与欧盟委员会在标准专利领域的最新经验一致，欧盟委员会明确规定针对必要专利池的指南不但适用于生产某一特定产品所需的必要专利，还适用于符合某一特定标准所需的必要专利。欧盟委员会为此提出

注 释

9. 例如，欧盟2013年12月10日公布了对强生和诺华两家公司签订限制竞争协议推迟一种仿制药进入荷兰市场时间的行为的处罚决定。欧盟委员会就此决定的新闻稿，参见http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1233_en.htm.了一个全面的安全港，这将为有助于促进有利竞争的专利池的形成。

此外，欧盟委员会表明，专利池与第三方之间的许可协议继续不能适用TTBER范围之内。

在中国，知识产权反垄断规定征求意见稿对专利池以及标准设立与专利权行使设立了具体的规则。华为诉InterDigital案10同样涉及对标准必要专利的滥用问题。在该案中，InterDigital被认定对其在电信领域的标准必要专利收取过高许可费，并且捆绑许可标准必要专利和非标准必要专利，因此构成滥用市场支配地位。

三、对反垄断与知识产权领域的影响

欧盟技术转让方面的新规定是在世界各国竞争执法机构加大在知识产权和竞争法交叉领域执法力度的背景下推出的。欧盟委员会最近在医药和手机通讯领域开展了执法行动。美国竞争执法机构同样关注这些产业，特别是追随美国最高法院最近在FTC v. Actavis案11判决认为“以支付换推迟”和解具有“真正损害竞争效果的可能性”，并且“需要依据合理原则进行审查”。在中国，如上所述，无论是在经营者集中还是其他垄断行为的背景下，在标准必要专利领域反垄断问题已经浮现，如华为诉InterDigital案。又如，商务部在其2014年4月8日发布的对微软收购诺基亚设备和服务业务的附条件批准决定中，也对标准必要专利的许可和其他实施行为附加了具体的救济措施【4】。欧盟的新TTBER以及技术转移反垄断指南可能对中国知识产权反垄断规定的起草产生影响，甚至也会影响中国执法机构和法院的执法司法实践。

然而，由于中国执法机构在一些问题上可能与欧盟委员会采取不同标准，因此欧盟新规会对中国产生的影响如何还需拭目以待。此外，在中国或与中国公司从事许可行为的欧盟公司需注意中欧反垄断法之间的不同之处，并应当保证其行为不但遵守欧盟竞争法，并且也遵循中国反垄断法和其他相关法律法规。同时，中国公司也应当认真了解欧盟新修订的反垄断制度，并保证其在欧盟的许可行为符合这些新规定。

注 释

10. 参见华为诉交互数字技术公司（InterDigital）上诉案（滥用市场支配地位纠纷），广东省高级人民法院，（2013）粤高法民三终字第306号。

11. 参见Federal Trade Commission v. Actavis, 570 U.S. 756 (2013).

【1】王先林. 知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究【M】. 北京：法律出版社, 2008:353-354.

【2】王晓晔. 王晓晔论反垄断法【M】. 北京：社会科学文献出版社, 2010:266.

【3】杜仲霞. 论反垄断法对知识产权回授的规制【J】. 法制与经济（中旬刊）, 2010(6).

【4】商务部公告2014年第24号关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告【EB/OL】【2014-05-06】. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml.