行为刑法危机与人格刑法构想①

张 文

（北京大学法学院，北京 100871）

“行为刑法”，是指刑事古典学派（旧派）构建的以行为人的 “单一行为”类型为本位的刑法制度。自19世纪至今，行为刑法在世界上一直占据主导地位。“行为人刑法”，是指刑事近代学派（新派）构建的以行为人人身危险性为本位的刑法制度。从19世纪70年代至20世纪30年代曾经风靡一时，后来由于多种原因，日趋式微。“人格刑法”，是第二次世界大战以后，学者们在整合行为刑法和行为人刑法的基础上，以犯罪人人格为中心而提出的一种新的刑法理念，虽未形成系统的刑法制度，但却昭示了未来刑法的发展方向。1990年，日本名古屋大学大塚仁教授率先提出“人格刑法学”的新概念，把行为人人格问题引入到刑法学之中。自本世纪初以来，我国一些学者正在对人格刑法进行深入探讨。本文主要围绕着行为刑法和人格刑法略陈己见，请诸位批评指正。

一、行为刑法危机

当今世界上，无论是大陆法系国家、英美法系国家，还是其他法系国家，占统治地位的刑法制度，都是以“单一行为”为本位的行为刑法。行为刑法滥觞于18、19世纪，刑事古典学派在对封建的罪刑擅断、严酷的刑罚制度进行猛烈批判的基础上，以理性人“自由意志”论为出发点，构建了“单一行为”（一个或多个行为）为本位的刑法制度，确立了罪刑法定原则，对于保障人权具有重大的历史进步意义。但是，到19世纪后期，由于资本主义由自由向垄断转型，大量农村人口涌入城市，社会矛盾加剧，犯罪率攀升，尤其是惯犯、累犯以及青少年犯罪增多。对这种犯罪情势的新变化，行为刑法制度捉襟见肘，无力应对。于是，刑事近代学派应运而生。他们以社会防卫为目的，把刑法规制的对象由行为转向行为人，构建了以行为人社会危险性为中心的行为人刑法理论和制度，并大有取代行为刑法之势。从19世纪末期到20世纪30年代，刑事古典学派与近代学派进行了长达几十年的激烈论战。后来，由于行为人刑法存在轻视人权保障等缺陷，被法西斯恶为利用，致使其逐渐失势。与此相反，从20世纪30年代以后，各国通过刑法典的修订，行为刑法在吸收行为人刑法的许多成果，例如刑罚个别化、缓刑、假释、不定期刑、保安处分等制度后，又重新得势，一家独大。但是，由于行为刑法的根本缺仍然存在，致使其在新情势下不可避免地出现新的危机。

我国现行的刑法制度，也属于以行为为本位的行为刑法。下面这个典型案例，完全可以佐证：

2003年8月11日 《检察日报》头版头条以“罪证确凿不讲姓名一样定罪判刑浙江首现无被告人姓名的法律文书”为题报导：2003年5月19日，某青年到杭州一个副食品商店盗窃现金10 960元，当他携款逃跑时被群众抓获。在警察讯问时，他吱吱哇哇，比比划划，也不写一字，在其身上未发现任何证件，于是警察未经病理鉴定，就断定此人是个聋哑人。为了确定其年龄，做了骨龄鉴定，鉴定结果显示他超过了20岁，已达到刑事责任年龄。当地检察院、法院认为，虽然不知此人的姓名、住址以及他的以往经历，但是他盗窃1万多元钱的行为确凿无疑，已经构成了盗窃罪，应当承担刑事责任。于是，在检察院的起诉书和法院的判决书中，给这个人拟了个名字——“甲”，并附上“甲”的相片，杭州市余杭区法院以盗窃罪，判处被告人“甲”有期徒刑3年，并处罚金5000元。

此案的判决存在几个问题：第一，未经医疗鉴定就认定这个青年是聋哑人，不能排除他装聋作哑的可能性。第二，他是不是个精神病人，也没有做司法精神病鉴定。根据现行刑法规定，如果他是个精神病人，不能够辨别、控制自己的行为，那么他的行为就不构成犯罪，不能给他贴上犯罪人标签。第三，他过去是否犯罪，是不是个惯窃、累犯，也不知晓。另外，他是不是个外来民工，因为进城以后没有找到工作、没有饭吃，才到商店偷东西，同样也不清楚。也就是说，在这个人到底是个什么样的人，他为什么盗窃等都不清楚的情况下，就按照他客观实施的一次盗窃行为，给他定了罪，贴上了犯罪人的标签，并判处了刑罚。这是一个只看行为，不看行为人及其人格的行为刑法的典型案例。这个判决存在着两种风险：第一，可能会放纵犯罪人。如果这个青年是个惯窃或累犯，而只是按照他的一次盗窃行为判3年有期徒刑，那岂不是放纵了他？第二，可能会造成冤案。如果这个青年是个精神病人，而给他定罪判刑，那岂不是冤枉？！或者，他是个到杭州来打工的民工，因为没找到工作而没有饭吃，不得已偶尔到商店偷窃，而法院就以他的一次偷窃行为判处3年有期徒刑，那岂不是太过于严厉？此案说明，行为刑法制度在司法中“宽严无度”，既不能有效地保障人权，也不能有效地防卫社会，必须从根本上对其进行改革。

自上个世纪下半叶以来，行为刑法发生世界性的第二次危机。当今刑法学面临的情景，同19世纪下半叶欧洲社会转型时期出现的刑法危机有惊人的相似之处：一方面，刑法教义学和行为刑法制度达到了极为精深和精致的地步；另一方面，从20世纪中叶以来，出现了“两高”即刑法资源（立法和司法）投入不断增高与犯罪率长期居高不下的对峙局面。现行在世界上占据统治地位的行为刑法制度，无论是严厉的还是和缓的，都不能有效地抑制犯罪率增长。尽管犯罪率升高有社会变迁原因，如日新月异的新技术发明，为犯罪人提供了新的犯罪手段等，但是，行为刑法制度对犯罪反应乏力，危机四伏，也是一个毋容置疑的重要原因。

（一）行为刑法危机的主要表现

1.犯罪圈不断扩大，刑法膨胀

长久以来，人们对于犯罪的反应，所用的主要手段之一，就是将某些危害社会行为犯罪化，不断地增加刑法典条文①意大利犯罪社会学家菲利（1856-1929）将这种现象称之为“立法癖”，参见《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第218页。，造成了“刑法膨胀”（有人称之为“刑法肥大症”）。当前，无论是西方发达国家，还是东方发展中国家，都不同程度地存在着刑法膨胀现象。例如：在大陆法系国家，法国在19世纪刑法典中的罪名有150种，到20世纪刑法禁止的行为多达 12 500 项以上［1］（P112），增长了 83 倍；据日本学者介绍，日本大约有罪名1万个。刑法典中只有200多个罪名，但日本地方议会有权制订有关犯罪的“麻烦条例”，其内容包罗万象，如在电车上，女性抹口红给别人以不愉快的感觉；不给老人和小孩让座；用手机大声打电话等，都可以当作犯罪来处罚。还有，帮助犯、危险犯的范围不断扩大，如醉酒驾驶的帮助犯涵盖酒店老板、醉驾人妻子、坐车人等［2］（P463-464）。 在普通法系国家，英国在 20 世纪90年代有罪名大约7 540种，仅交通方面就有上千种；美国学者胡萨克2003年说：“在过去16年中，英美刑法发生了诸多变化。最重要的变化就是刑事司法管辖领域与范围的巨大扩展。从总体上而言，美国制定了太多的刑法规范和适用了太多的刑事处罚……这个数字可能多达数十万……任何一位研究当代刑法规范的学者，都可能被刑法无所不及的规范以及刑法规范认为可罚的行为数量众多所震惊。”［3］例如：有的州规定有“虐待植物罪”，如一位贵妇人因外出旅游，使得自家花园的名贵花木枯死，被判有罪；“虐待动物罪”，如有人在大街上倒提一只活鸡也是犯罪。如此等等，不一而足。

有人说，刑法膨胀“等于是一条通向无政府的道路”［2］（P34-35）。 这是因为：首先，刑法中规定的许多罪名根本不为社会大众所知，怎么能够期望他们不去触犯呢？其次，刑法中规定的有些罪名在司法中形同摆设，从不适用，会造成人们不尊重法律。再次，如果人们稍有不慎就触犯刑律，会被贴上犯罪人标签的话，那还有什么犯罪人与非犯罪人的区分可言？其结果，必然导致刑法的权威、国家的权威衰落，乃至荡然无存。例如中国秦朝的法律,“繁于秋荼”、“凝如膏脂”，轻罪重刑,严酷无比,但是却二世而亡，就是最好的证明。

2.监狱人满为患，司法资源严重浪费

当今，世界上绝大多数国家都面临着监狱人口不断增长的压力，发展中国家不用说，发达国家也不例外。例如：法国从1975年到1995年监禁率增长100%，而同期社会人口只增长60%。美国从20世纪20年代至80年代监禁率增长了6倍，监狱人口从30万人增加到200多万人。美国学者胡萨克2003年说：“现在，大约有210万美国人被禁闭于各类监狱中，650万人 （包括缓刑和假释者）处于美国刑事司法制度的监督之下。这个数字在民主管理国家事务的历史上是史无前例的，它将动摇我们关于正义的理念。 ”［4］（P290）美国至 2008 年底，监狱人口达229万，占世界总人口5%的美国，其监狱人口却占世界总监禁人口980万的23%，成为名副其实的“监狱国家”［4］（P294）。 监狱人满为患不仅会导致监狱管理混乱，屡生暴乱，而且会造成司法成本大量增加，司法资源严重浪费，社会难堪重负。在美国，一惯窃已被逮捕226次，但他的被捕次数在美国仅排在第40位，最高纪录是被捕达652次。另有肯塔基州一男子，因犯“公共场所酗酒罪”，在16年内已被捕入狱1 000次，平均每次入狱4.14天。这纯粹是在挥霍国家的司法资源！从1977年到1999年美国的监禁设施花费增长了946%，远远超过在教育 （370%）、医疗（411%）、公共福利（510%）方面的花费增长的速度［4］（P294）。

3.刑罚效能低下，重新犯罪率居高不下

再犯、累犯率高低，是衡量刑罚功效的重要指标。当前，绝大多数国家的重新犯罪率都一直居高不下。据1982—1986年刑满释放的成年人3年内重新犯罪率的统计：美国46.8%；英国60%；法国50%；日本57.2%；联邦德国62%；瑞典80%［5］（P496）。 这充分反映了现行刑罚制度的失败。

4.刑法堤坝溃决，犯罪浪潮席卷全球

“二战”以后，无论是东方还是西方世界，尽管刑法不断膨胀、刑事司法资源超量投入，却并未收到减少犯罪的效果。恰恰相反，犯罪率一直居高不下。据统计，1980年至2002年发达国家的年均犯罪率增长为：英国3.94%；日本3.04%；法国1.60%；德国1.10%，只有美国出现负增长，年均犯罪率下降1.66%，主要是由于1992年以后连续出现负增长［6］（P99）。 可以说，现在是犯罪浪潮席卷全球，已经成为世界的严重公害之一，甚至史无前例地出现了用战争来解决犯罪问题的怪现象。例如，美国“9.11事件”后，美、英发动了阿富汗战争，战火蔓延至今。虽然2011年已打死恐怖头子拉登，但战争的硝烟何时能够彻底消散，还难以预期。

上述事实充分说明，在国外，无论是西方还是东方国家的刑法制度，都面临着严重危机。那么，我国刑法的情况又是如何呢？

虽然我国刑法未将一般刑事违法行为划入犯罪圈，其犯罪化程度不高，但是也出现了刑法不断膨胀、司法资源投入巨大而刑罚效能低下、犯罪率长期居高不下的“两高”对峙局面，也面临着危机，只是其程度同其他国家有所不同而已。例如，我国1979年刑法中的罪名大约有200多个，到1997年刑法增加到413个，之后在“刑法修正案”中又不断增加新的罪名，至2011年（修正案八）已达452个，与1979年相比翻了一番还多。尽管如此，我国有不少人还认为，中国现在不是非犯罪化问题，而是犯罪化问题。虽然随着社会转型，新的犯罪现象出现，在刑法中增加一些新的罪名有其合理性，但是作为一种立法取向而提倡，则是值得警惕的。我国不仅罪名在不断扩张，刑罚量也在不断加重，如死刑的罪名从1979年的28个，至1997年增加到68个，也翻了一番还多。虽然《刑法修正案（八）》废除了13个罪名的死刑，但是保留的死罪数目在世界上仍名列前茅。此外，近年来还出现了延长自由刑最高期限的趋向。随着罪名增加、犯罪人数增多，监狱人口不断增长，国家的司法投入也不断加大。30年间，监狱犯人逐渐增多，1982年62万人，2002年154万人，2012年全国有监狱681所，关押164万人（是1982年人数的2.6倍）。但是，上述立法、司法资源的超量投入并没能抑制犯罪率上升。据统计，1986至2008年，我国的犯罪率（按10万人计算）从56.7增长到370.4，年均增长 14.3%，超过 GDP 增长率［7］（P2）。 根据《中国法律年鉴》公布的统计数字：从1996年到2009年，全国公安机关刑事立案数由160多万件上升到557多万件，增加了397多万件，平均每年增加30.5万件；检察院提起公诉由75万多人上升到116万多人，增加了31万多人，平均每年增加2.4万人；法院判处罪犯由66万多人上升到99万多人，增加了33万多人，平均每年增加2.5万多人。另外，按照政府公布的数字，我国重新犯罪率不超过10%。但是，据北京市监狱管理局2003年底统计，全市在押的1.5万犯人中，重新犯罪的有3 000多人，占20.1%。有些省市的重新犯罪率比北京市还要高［8］。在全国各地，许多重大恶性犯罪案件都是刑满释放的再犯、累犯、惯犯所为。

总而言之，无论是外国还是中国，现行的以行为为本位的刑法理论和制度，已经无力应对当代日趋严重的犯罪现象，发生了重大危机，已成为不争的事实。

（二）行为刑法危机产生的主要原因

行为刑法之所以会出现危机，主要是由于它“先天不足”、“后天失调”所致。所谓“先天不足”，是指行为刑法的理论根基即犯罪原因观不科学。所谓“后天失调”，是指在司法中行为刑法“在对犯罪人惩处时只考虑行为以及法律条文的规定，惩处的方式就可能与犯罪人的性格、人格、倾向‘不相适应’，要么过于严厉，要么相反，过于宽容。 ”［1］（P11）也可以说，行为刑法在司法实践中，存在着一面滥贴犯罪人标签，制造犯罪人，另一面又放纵犯罪人的弊病。

1.行为刑法的理论根基即犯罪原因观不科学

科学的刑法理论和制度，应该建立在对犯罪原因的正确认识基础上，而刑事古典学派的犯罪原因观是唯心主义的，在此基础上不可能构建出科学的刑法制度。他们认为，人都是有理性的，人的犯罪行为都是在“趋利避害”本性支配下的“自由意志”选择的结果，与社会环境无关。以这种犯罪观为基础，他们提出了“无行为，无犯罪”理论，构建了以法定的 “单一行为”（一个或多个）为标准，作为判断是否构成犯罪、成立犯罪人的刑法制度。相对于古代的罪刑擅断、刑法不平等而言，古典学派的刑法理论对于保障人权具有重大的历史进步意义。但是，他们的犯罪原因观缺少科学根据，他们的行为刑法理论最多只能算“半个真理”。首先，不存在抽象的“理性人”。在社会生活中只存在有血有肉的、活生生的“经验人”。其次，“自由意志”的说教是个神话。在现实社会中存在的人，总是要受到社会条件以及他人的制约，只有相对的自由意志，而不存在绝对的自由意志。关于刑事古典学派的“自由意志”说教，马克思在一百多年前就指出：“如果用‘自由意志’这个抽象概念来顶替有着行为的现实动机和受着各种社会条件影响的一定的人，如果用人的许多特性的一个特性来顶替人本身，难道这不是荒谬的吗？ ”［9］（P579）再次，古典学派的人性观是唯心主义的。他们从人性“恶”出发，认为犯罪是人的“趋利避害”本性的自然表现。这是一种脱离人的社会本质的、主观唯心的人性观。总之，刑事古典学派的理性人自由意志的犯罪原因观，脱离犯罪和犯罪人的实际情况，是主观、唯心的犯罪理论。在这种理论基础上建构的行为刑法制度，怎么可能会适应社会现实，不出现危机呢？

2.行为刑法只考虑法定行为，不考虑行为人人格，滥贴犯罪人标签，会制造犯罪人

在刑事司法中，如果仅仅按照行为人的单一行为定罪，把行为人看作是法律条文的“活标本”，滥贴犯罪人标签，会导致制造犯罪人。这是指行为人本来没有犯罪危险性人格、不是真正的犯罪人，但司法机关却仅仅根据他的某一违法行为就给他定罪、判刑，贴上犯罪人标签，由于犯罪人标签的负效应以及监狱内的交叉感染作用，会使得行为人的人格发生变异，逐渐异化为一个真正的犯罪人。这不是国家自己在制造犯罪人，又是什么呢？这绝非是危言耸听。试举两例说明：其一，湖南有两个青年（没有违法前科记载），在夏天的一个夜晚到大街上闲逛。他们突然想抽烟，但身上没带钱无法去买，于是二人到了火车站，冒充铁路民警，截住了一个刚下火车的农村青年，从此人身上搜出一块钱和半包烟。临走时，他们还踢了那个青年一脚，骂了声“穷鬼！”。这个农村青年感到非常气愤，到派出所报案。民警立即出动，抓住了这两个青年人。经讯问，二人承认冒充铁路民警抢了一元钱、半包烟，还踢了被害人一脚。当地法院根据现行刑法第263条关于冒充军警人员抢劫的规定，以抢劫罪判处这两个青年有期徒刑10年。这是“对号入座”的、机械性司法的典型表现。对于这个判决，人们不禁要问：这两个青年是真正的犯罪人吗？他们几年后从监狱出来时会变成什么样的人？在当前的社会背景下，一个人要是背上了罪犯的污名，在社会上会受到歧视。现在许多普通人都在下岗，何况是一个被判过刑的人呢！他们出狱之后，找不到正常的工作，没有正常职业，那他们会去干什么？此外，虽然说监狱有改造犯人的一面，但监狱又是个大染缸，尤其是一些青年人跟那些真正的犯罪人生活在一起，会渐渐感染犯罪恶习，学会犯罪技术，甚至从原来的犯罪单面手而变成多面手。对此，我们的司法人员在判决时很少考虑。其二，“9.11事件”后，我国针对恐怖犯罪通过了刑法修正案（三），增加了很多新的罪名，其中包括“投放虚假危险物质罪”。有一个黑龙江省青年到北京来打工，下火车后到前门饭馆吃饭时，背包和钱包被小偷偷走了。他本想找警察报案，但又认为警察不会管这件小事；他想回家，又身无分文，没钱买车票。他思考良久，就到附近的垃圾站找了个破旧的旅行包，用碎报纸等杂物将其填满。然后，他到天安门广场，把这个旅行包放到广场南面的旗杆下后，去找在附近执勤的武警，指给他们看说：“那个旅行包里有炸弹！”武警问：“你是怎么知道的？”他说：“有两个人用枪抵着我的腰，让我把这个包送到旗杆下面，说里面有炸弹。”武警立刻将旅行包拿到空旷的地方打开，发现里面除了些废报纸等杂物外，并没有炸弹。该青年被送到派出所后，民警对其讯问时，他说因为钱被偷了，想回家又没钱，而向警察报案又可能不会管，因此就想出了这个办法，认为这样做警察肯定会管这件事，会把他押送回黑龙江老家。法院审理此案后，按照刑法修正案（三），认定他的行为已经构成“投放虚假危险物质罪”，判处有期徒刑3年。此案中，这个青年的行为是否构成恐怖犯罪，是值得研究的。因为他只是向武警告知了虚假的恐怖信息，并没有在社会上传播，没有造成社会恐慌。而司法机关仅仅根据他的这一行为，不考虑他的其他情况、他的行为动机，就给他定罪、判处3年徒刑。同时，司法人员也没有考虑，这个青年在监狱服刑3年后，会成为一个什么样的人？这两个案例说明，司法人员如果只考虑行为，不考虑行为人人格、实施行为的原因，随意贴犯罪人标签，就会制造犯罪人。这是当前犯罪率居高不下的重要原因之一。

3.行为刑法只考虑法定行为，不考虑行为人人格，会放纵真正的犯罪人

行为刑法的另一个弊病，是在司法中放纵犯罪人。前些年，我们到监狱调查过惯犯、累犯的改造情况。调查中发现，监狱管教人员即使明知有些犯人出狱后还会再犯罪，但是只要他们服刑期满，就按照现行的监狱管理制度，立即释放出狱，只能等待他们再犯罪时，再抓、再判、再关。例如：有一个原籍黑龙江省的犯人，到烟台打工时，充当“鱼霸”（霸占鱼市）的打手。有一次，他用菜刀把一个人砍成重伤，被判7年徒刑。此人从小就一贯打架斗殴，从黑龙江打到烟台，入狱后还发生过打人事件，被关过2次禁闭。我见到他时，再过两年他就出狱了。我问他：“你现在还打不打架？”他答：“不打了，我得多挣分，争取早点出去。”问：“出狱后还打不打了？”答：“那要看情况。”问：“要看什么情况？”答：“要是朋友要我打，我还打。”问：“若要不是朋友，我叫你打，你还打不打？”答：“那要看你给多少钱，如果合适，我就替你打。”问：“要是打死人怎么办？”答：“一般打不死人的。”问：“要是你不注意，把人打死了，怎么办呢？”答：“要是打死人了，我就跑。”问：“那警察会抓住你的？”答：“一般抓不住！要真是被抓住了，那就算我倒霉。”问：“你认为人生在世主要是为了什么。”答：“为不认识的人干，是为了钱；为朋友干，是为了情谊。”这就是他的人生哲学。当我同他谈话的时候，监狱的管教科科长也在旁边听。谈完话后，我问管教科长：“他出狱后肯定还会打人犯罪，对于这样的人怎么办？”他说：“根据现在的制度，没有别的办法，刑期满了就得放人，只能等他再犯罪时，再抓、再判、再关。”类似这个犯人的情况，在监狱中还有不少，主要是暴力犯、惯窃、惯骗、性罪犯等。不论人犯出狱后是否还会犯罪，只要刑期届满就放人的监狱管理制度，不是放纵犯罪人继续犯罪，又是什么呢？这是当前犯罪率居高不下的又一个重要原因。

总而言之，以行为为本位的，将法定的犯罪行为等同于犯罪人的行为刑法制度，是建立在虚幻的“理性人”、“自由意志”的理论沙滩上；在司法中会滥贴犯罪人标签，或者制造犯罪人，或者放纵犯罪人继续犯罪，所以它不可能有效地抑制、减少犯罪，不可能摆脱刑法资源与犯罪率“两高”对峙的刑法危机。

二、人格刑法构想

为了化解当代刑法危机，必须对现行刑法制度进行大刀阔斧地改革，将单一犯罪行为本位的行为刑法，逐步转向以犯罪人为规制对象，以犯罪危险性人格为核心的人格刑法。其要点如下：

（一）将刑事法规制的对象由犯罪行为转向犯罪人

之所以要把刑法规制的对象由犯罪行为转向犯罪人，主要理由是：

1.从刑法的属性上说，调整的是犯罪人同社会及其他公民的关系

任何一种法律都是调整人与人的关系，以人为规制对象。只不过是不同的法律规制的具体对象有所不同。例如，刑法的对象不同于民法，刑法以犯罪人为对象，而民法以涉及财产纠纷的公民或法人为对象。如此等等。

2.从犯罪行为与犯罪人的关系上说，犯罪人是犯罪行为的本源

“人的任何行为均系人格与环境相互作用的结果”［10］（P132）。 犯罪行为是犯罪人人格与环境相互作用的产物，犯罪行为是犯罪人的外在表象，犯罪人是犯罪行为的本源。正如有的学者所说：“对社会造成威胁的，并不仅仅是法律已将其上升为犯罪的那些反社会的行为；对社会造成威胁的，还有（也许主要是）那些以其行为表明‘具有反社会性格’的‘个人’。因此，如果仅仅致力于解决犯罪‘行为’的问题，就等于仅仅是治理 ‘恶之表’(manifestation du mal)，而不追究‘恶之因’（cause du mal）。 ”［1］（P5）另外，刑事责任的承担者是犯罪人，而不是犯罪行为。正如德国著名刑事法学家李斯特所强调的，应被惩罚的不是犯罪行为而是具有社会危险性的犯罪人本身。事实上也的确是如此，司法人员侦查、起诉、判定犯罪行为的目的，最终是为了锁定犯罪人，追究犯罪人的刑事责任，而绝不仅仅是停留于犯罪行为之上。

3.从刑事各学科关系上说，犯罪人是刑事各学科的统合点

晚近，在我国刑事法学界，储槐植教授提出的“刑事一体化”理念和方法，已经为学者们所接受，以往那种固守犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑诉法学、监狱学等孤立领域、各自治学的局面正在被打破。“刑事一体化”的主要根据，在于刑事各学科都以犯罪人为研究对象，只是各自研究的内容有所侧重而已。例如：犯罪学重点研究犯罪人的犯罪原因和犯罪预防；刑事政策学重点研究应对犯罪人的合理的社会对策；刑法学重点研究认定犯罪人的法律标准及矫正犯罪人的刑罚制度；刑诉法学重点研究认定、处置犯罪人的司法程序；监狱学重点研究对犯罪人的矫治、回归社会，等等。因此，可以说，刑事各学科都是在犯罪人的同一屋顶下生存，没有犯罪人就没有刑事科学，没有犯罪人就不能把刑事各学科有机地统合在一起。

4.从刑法制度演进上说，犯罪人是刑制改革的重心

近代刑事科学发展史证明，犯罪人研究不仅是刑事法学理论发展的原动力，而且是刑事制度尤其是刑罚制度变革的推动力。正是由于新派对犯罪人的实证研究，对犯罪人不同类别的区分，才确立了“刑罚个别化”原则，创立了缓刑、假释、不定期刑、保安处分，以及缓起诉、不起诉等一系列制度。第二次世界大战后，以安赛尔为旗手的新社会防卫论者将 “刑罚个别化”推进到 “刑罚个人化”，大力提倡在量刑阶段和犯人入狱前进行人格调查，将人格调查的结论作为对被告人量刑和对犯人分类、矫正的重要考虑因素。［11］（P68-70）在新社会防卫论的影响下，西方许多国家都已实行人格调查制度。例如：在1994年修订的《法国刑法典》第132—24条中规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节和罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度”。在美国的《量刑指南》中，将犯罪人的年龄、教育程度、犯罪史、个人身体状况等作为量刑的条件。在司法实践中，美国亦重视对被告人的人格调查，将被告人的危险倾向、能力、兴趣、人格类型等，作为量刑和行刑的重要考虑因素。［12］（P68-70）由此可见，犯罪人人格状况对刑罚制度产生了重要影响。现在的主要问题是，怎样把犯罪人人格进一步引入到认定犯罪人制度之中。

总之，无论是从刑法的特性而言，还是从犯罪行为与犯罪人的关系、从推动刑事制度的发展而言，都应该把刑法规制的对象由犯罪行为转向犯罪人。

（二）以犯罪危险性人格为核心，重新界定犯罪人

1.众说纷纭的犯罪人

古往今来，对于什么是犯罪人，人们有多种多样、五花八门的说法。例如：

伦理学家认为犯罪人是恶人；神学家认为犯罪人是天生的魔鬼；有的哲学家认为犯罪人是有自由意志的理性人，有的则认为是社会普通人；社会学家通常认为犯罪人是危害社会的或有危害社会倾向的人；有的犯罪学家认为犯罪人是天生的，有的则认为后天养成的；心理学家通常认为犯罪人是心理异常的人；刑法学家们对犯罪人也有不同的看法。

近代以来，无论是刑事古典学派、刑事近代学派，还是整合古典学派、近代学派的新人本学派，都是以“人”为出发点的，但是，对于如何界定刑事法中的“人”或“犯罪人”，由于各个学派所处的时代背景不同、哲学理论基础不同、研究方法不同，以及学者们各自的知识背景不同等，因而设定了不同的“刑法人”模式［13］，对犯罪人有不同的界说。

其一，刑事古典学派认为，犯罪人是能够辨别是非的理性人。

古典学派把犯罪人看作是理性人，完全脱离了犯罪人的实际情况，使得犯罪人成为刑法条文的“活标本”、“活模特”。因为，他们主张把法定的犯罪行为作为判定犯罪人成立的唯一标准，而不考虑犯罪人社会的、人格的特性，即凡是行为人的行为符合法定犯罪行为类型的就是犯罪人，将犯罪行为同犯罪人混为一谈，其结果必然导致在司法中仅仅依据行为人的行为，而不考虑行为人人格的“对号入座”式的司法操作：“犯罪人不过是一个由人摆布的‘活的模特’，法官先将刑法典的某一条款的号码贴在其背上，然后再由监狱管理部门为其贴上‘牢房的门号’。 ”［1］（P12）如果他出狱后，再犯新罪，那就再给他贴上新的号码。这种不考虑行为人人格，而仅仅根据行为人行为的法律特征来界定犯罪人，将其作为法律条文的“活标本”的理论，必然会造成在司法中滥贴犯罪人标签，危害人权保障等后果。例如：河南女青年崔某家境贫寒，因无钱买药给父亲治病而偷窃900多元，被判拘役4个月、罚金1 000元。给崔某贴上犯罪人标签、定罪判刑，不仅同社会提倡的道德相悖，而且浪费刑法资源。

其二，刑事近代学派认为，犯罪人是有社会危险状态的人。

与古典学派相反，刑事近代学派以经验主义哲学为指导，将刑事科学的主题由法律形式主义的犯罪行为转向犯罪人，研究犯罪人的犯罪原因、犯罪人类型，以及遏制犯罪的具体对策。他们旗帜鲜明地反对古典学派所鼓吹的 “自由意志论”，主张“犯罪决定论”；反对报应刑论，主张社会防卫论等。虽然近代派学者们思考的出发点都是犯罪人，但是他们对于什么是犯罪人的看法却不完全相同，如对于“天生犯罪人”有截然不同的认识等。尽管如此，他们在将犯罪人看作是存在社会危险状态或者人身危险性的个体上，则是一致的。正如刑事社会学派的代表人物普林斯所说：“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定的行为的专有概念。”［14］（P118）但是，刑事社会学派学者用难以科学测量的“社会危险状态”或“人身危险性”去界定犯罪人，则存在着侵犯人权之虞，为新派理论埋下了祸根。

其三，刑事新人本学派认为，犯罪人是有人格的社会普通人。

“二战”以后，以威尔策尔、团藤重光、大塚仁为代表的新人本刑法学者，重新思考刑法中的“人”，进一步突出了具体的“人”的形象。他们所指的“人”，既不是古典学者所认为的“理性人”，也不是近代派学者所说的“犯罪人”，而是社会上的“普通人”或“具体人”、“一般人”。例如：大塚仁教授认为，“人格刑法学是以社会上存在的普通人为对象的，是着眼于这种普通人所具有的主体存在来构筑犯罪理论和刑罚理论。”普通人是具备“相对自由主体人格的人”，“一般说来，犯罪人是没有特别变化的普通人”。［15］这种将作为刑法学出发点的“人”界定为社会“普通人”或“一般人”的见解，虽然相对于古典学派的“理性人”而言是个进步，但是却存在着重大缺憾：一是不能对刑法中的人与民法中的、行政法中的人等做出准确区分；二是将社会普通人与犯罪人混为一谈，不仅会否定犯罪人这个特殊社会群体的客观存在，而且会将社会普通人当作虞犯对待，存在着扩大犯罪人圈之危险。

总之，自古至今，人们都像盲人摸象那样，从一个点或一个侧面来界说犯罪人，虽然各有其可取之处，但是都不甚全面。因此，应当整合上述见解，重新界定犯罪人。

2.犯罪人是实施了法定犯罪行为的有犯罪危险性人格的特殊的社会群体

笔者认为，犯罪人是具有自然的、社会的、心理的、法律的独特性的一类人。他们是处于特殊社会关系、特殊文化中的，从社会普通人中分化出来的特殊社会群体。他们不仅具有法律上的特征，即存在法定的犯罪行为类型，而且在心理上有特殊的人格类型。简言之，犯罪人是刑事法律规定的犯罪行为类型与犯罪危险性人格的统一体。犯罪行为是犯罪人的外在法律表象，犯罪危险性人格是犯罪人心理的内在本质，二者在犯罪人身上有机统一。

目前，学者们对于犯罪人存在法定犯罪行为类型的法律特性，几乎不存在异议。但是，对于犯罪人心理上的人格特性，则存在不同的看法。对此，需要具体加以阐明。

其一、对于犯罪人是否存在特殊人格，存在肯定说、否定说和折中说之争。

有不少学者认为，犯罪人与普通人的人格没有什么区别，下自平民百姓上至总统都存在着犯罪心理倾向，一旦稍有不慎，都会成为犯罪人。［16］（P56）这种说法貌似合理，实则谬误：一是不符合犯罪现象的实际情况，因为社会上大多数人终生都不会犯罪；二是不符合人格心理学的基本原理。

对于“人格”（Personality）这个词，不同的学科有不同的解说。《现代汉语词典》对“人格”的解释有三种：（1）人的性格、气质、能力等特征的总和。（2）个人的道德品质，如人格高尚。（3）人的能作为权利、义务的主体资格，如不得侵犯公民的人格。［17］（P1020）在法学中，有的把人格看作是人，即个体；有的看作是法律主体资格；也有的看作是法律权利，等等。而刑法中讲的人格，是人格心理学上的概念。它来自拉丁文persona（面具）一词，是指个体在遗传基因和后天环境相互作用下形成的相对稳定的独特的行为倾向的身心组织。简单地说，人格是指“一个人真正是什么”。人格具有总体性，即是对个体的总的、本质的概括；整合性，即是个体的外在行为方式与内在心理机制（认知、情绪、气质、性格、需要，动机、意志、行为习惯等）的有机统一；独特性，即反映了个体的差异性；相对稳定性，即在一定的时、空下有连贯性；社会性，即人格除了受遗传基因影响外，主要是个体在社会化过程中形成的。总之，人格是对个体的总的、本质的概括，具有独特性，个体之间的区分，归根到底，在于人格的不同。人与人之间最根本的区别，不是性别、面貌、体形的不同，而是人格的不同。［18］（4-5）［19］（P6）［20］（P35-46）根据社会心理学的基本理论，犯罪人作为一种客观存在的社会群体，同样存在着不同于其他群体的人格类型。守法公民同犯罪人之间最本质的区别，也是人格的不同。据菲利统计，在同样的社会环境中，在同样贫穷、遗弃和缺乏教育的情况下，有60%的人不会犯罪，另有5%的人自杀、5%的人发疯、5%的人只是乞讨或流浪但并不危害社会，只有25%的人实施犯罪行为。而这25%的人中，有些人实施暴力犯罪，如杀人、抢劫、强奸等，另外一些人则实施非暴力的财产犯罪，如盗窃、诈骗等。［21］（P146）为什么在同样的社会条件下，有60%的人不犯罪，而只有25%的人犯罪，其中有些人是暴力犯，有些人又是非暴力犯呢？这里面的缘由，最根本的是各种人的人格不同，即犯罪人有犯罪危险性人格，而其他人没有；暴力犯有暴力犯罪行为的人格倾向，而非暴力犯有非暴力犯罪行为的人格倾向。

实证研究证实犯罪人存在特有的人格类型。近100多年来，心理学家、犯罪学家为了弄清犯罪人的人格特征，做了大量的实证研究。据德语系国家学者研究，犯罪人中人格违常者所占比率为40-100%；美国学者苏哲南（Sutherland）根据纽约州与麻州的监狱资料，发现囚犯中人格违常者占75%。另据古泽（S？B？Guze）报告，美国 289 个罪犯中，被诊断为有人格障碍的占78%；据英国内政部和监狱报告，1972年在押的12 969名犯人中，人格异常者达40-60%。我们课题组2000—2003年到山东、北京多个监狱，对592名犯人进行人格检测，检测结果显示：53.6%的被试有人格障碍，其中有反社会型人格障碍的为34.3%；98名再犯中，有人格障碍的达 76.8%。［22］（P96）［23］（P131-138）上述数据，虽然具体检测结果不尽相同，但是都说明犯罪人的人格(有的称‘个性’)同正常人有所不同。

其二、对于犯罪人人格的称谓，有的称“犯罪人格”（Criminal Personality）；有的称 “反社会人格”(Anti-socil Personality)；有的称 “危险人格”（Risk Personality）或“人格违常”；也有的称“犯罪危险性人格”（Criminal dangerousness）等［24］（P101109）［25］（P44-68）［26］［27］［28］。

笔者根据实证检测结果和人格心理学理论，认为用“犯罪危险性人格”概念作为区分犯罪人与非犯罪人的根据，相对来说更为妥当一些。首先，“犯罪人格”只能对法官已经判定为不仅存在法定的犯罪行为类型，而且存在犯罪危险性人格的犯罪人适用，而不能对虞犯、犯罪嫌疑人、被告人适用。但是,“犯罪危险性人格”对他们均可适用。其次，“反社会人格”只是“犯罪危险性人格”的一种主要类型，它不能涵盖后者。再次，“危险人格”、“人格违常”的涵义宽泛、不明确，而“犯罪危险性人格”则更为具体、明确。

其三、什么是“犯罪危险性人格”？所谓犯罪危险性人格，是指个体在遗传基因尤其是后天社会生活条件的作用下形成的，显著偏离于正常人格的、相对稳定的危害社会行为倾向的身心组织。其基本特征是：第一，犯罪危险性人格是一种身、心一体的结构，即外在的危害社会行为倾向与内在的心理机制的有机统一体；第二，犯罪危险性人格是显著偏离于正常人格的类型，不同犯罪个体的人格种类及其程度有所不同；第三，犯罪危险性人格在一定的时、空下具有稳定性；第四，犯罪危险性人格的社会实质是危害社会性或反社会性；第五，犯罪危险性人格主要是由于个体的正常社会化过程受阻而形成，遗传基因的影响居次要地位。极个别的情况可由脑外伤引起人格障碍。例如：2009年哈尔滨发生一起“特大连续杀人案”，犯罪人潘某1989年脑外伤后，癫痫病反复发作，致脑组织损害，潘某变得偏执、易怒、行为异常。他在家无缘由地刀砍其姐姐后，又到大街上连砍多人，法医鉴定为“不完整人格，生理激情所致。”第六，犯罪危险性人格具有可矫正性，致使难易程度有所不同。

应当说明的是：“犯罪危险性人格”不同于刑事近代学派提出的“人身危险性”［9］［29］）。“人身危险性”是刑事近代学派理论的核心概念，是作为犯罪人的本质特征来看待的。虽然“犯罪危险性人格”与“人身危险性”都力图揭示犯罪人的本质属性，但是二者有所不同：第一，“人身危险性”较为抽象，难以具体把握，而“犯罪危险性人格”则更为具体，能够实际认识。第二，“人身危险性”难以设计科学的、量化的测量标准，而“犯罪危险性人格”则可以利用心理学、社会学方法进行测量。第三，人身危险性理论忽视或否认客观行为，对行为人滥用保安处分，不利于人权保障，而犯罪危险性人格理论则将行为人的外在行为与内在心理机制统一起来把握，能避免犯罪人标签滥贴，更加有利于人权保障。因此，用“犯罪危险性人格”取代“人身危险性”，作为认定犯罪人成立的根据，是前进一步的、更为科学的做法。

其四、犯罪危险性人格有何种类？犯罪危险性人格是犯罪人人格的总称，在人格心理学上属于人格障碍类型。所谓人格障碍（Personality disorders），是指除精神病人之外的显著偏离于正常人人格的类型。［30］人格障碍有十多种，其中具有犯罪危险性的主要有以下几种：

（1）反社会型人格障碍，又称悖德型人格。主要表现为品行不端、道德败坏、自私自利、无社会良知、对社会不负责任。犯罪人中有悖德型人格的大约占的三分之一以上，有的西方学者认为是100%，在暴力犯中有，非暴力犯中也有。例如：前些年审理的湖南的以张君为首的抢劫杀人犯罪集团，流窜在南方多个省作案，杀害多人，其主犯张君就属于反社会型人格。张君说：“顺我者昌，逆我者亡，这是我的脾气。”有时候他为了练手感就向他人开枪，把人杀死。他到每一个地方犯罪时都要找女人，甚至不只是一个，他跟记者讲：“我对她们没有感情，只是利用。”再如：流窜于江西、福建、浙江等地多次杀人、强奸、抢劫的罪犯董文语，在杀人现场用被害人的鲜血写下“杀人者，恨社会”几个字。他从父母离异后，十几岁起就到处流浪，多次犯罪。记者访问时，他说：“我憎恨这个社会！”“除了奶奶，从没有人真正关心我，好像我不属于这个社会，从来没有人问过我的感受。”张君、董文语都属于典型的反社会型人格。再如，在2007年，有一个人在北京王府井大街劫了一辆出租车，然后开着车向人群冲撞，撞死、伤一些人。问他为什么这样做，他说：“我是一个外地来打工的，我见了城里这些富人就恨，我要发泄。”像这种人也属于反社会型人格。

除了暴力犯以外，在其他一些罪犯当中，甚至包括一些贪官也存在反社会人格。例如，陕西省有一公安局局长，是个伪君子。他从部队转业到公安局，开始时当办公室主任，后来一点点往上爬，当上了局长。平时他一直背着军队发给他的挎包，大家都叫他“挎包局长”。有一次，一个个体户给了他3万块钱的存折，他把这存折上交了，并写道：“我虽然没有钱，但我有人格，我有党性……我视不义之财为粪土。”在他被捕的前一天，报纸上还在刊登他学习“三个代表”的文章。就是此人，后来查明是一个受贿的腐败分子。他的受贿事件是怎么暴露的呢？因为他所在的公安局有一个看门的临时工，兼给局长办公室打扫卫生，有一天在打扫卫生的时候，他将手伸到沙发缝里去了，摸出一个信封，信封里有3万元现金，他就把现金拿走了。后来局长发现钱没了，就开始怀疑他。局长对那个小偷说：“我早晚得整你！”小偷说：“你敢，你那三万块钱还在我手里呢！”后来由于这小偷又到别的办公室去偷，被发现了，被拘留后他就把局长的事情给供出来了。经审查，这个局长受贿30多万元，被判有期徒刑10年。这种人是什么人呢？是个地地道道的伪君子、两面派！这种人还有什么社会道德可言！可见，贪官当中也有反社会型人格。还有一些财产罪犯也有悖德型人格。我在监狱调查时曾访问过一个惯窃，他已经是第三次入狱了。他14岁离家出走，跟别人一起偷窃，后来自己单独干，他的盗窃技术越来越高超，拿着一根有钩的绳子，往楼上一扔就钩在阳台上，他顺绳子爬上去，破窗进屋盗窃。盗窃以后住招待所、去卡拉OK厅、嫖妓。他第二次出狱后，一上公共汽车就偷。我问他：“你这是为什么啊？”他说：“没钱，我不偷怎么回家。”问：“这次出去以后你还偷不偷？”答：“我得把这几年的损失补回来。”问：“如果出狱以后，给你找个工作，一个月给你七、八百块钱，你还偷不偷？”答：“我跟你说吧，除非砍掉我的双手！”后来我想，他讲的也是实话，因为他已经到了盗窃以后要住招待所，去卡拉OK，去嫖妓的程度，七、八百元钱满足不了他的需要。我俩谈完以后，我问监狱管教科长：“他出去以后，说不定一上公共汽车就偷，你们怎么办？”他说：“那没办法，刑期满了总得放人。”像这种惯窃，实际上也已形成了反社会型人格。

（2）偏执型人格障碍。主要表现为偏执、猜疑、不信任他人。例如：2006年，陕西省邱兴华杀人案件被炒得很凶，有人把邱兴华称作“杀人恶魔”。他在道观里一夜之间杀了10来个道士和香客。杀人的原因，按他的话说，就是因为他怀疑他的妻子跟一个道士有“不正确行为”。他杀人以后还杀鸡，用鸡血写道：“古仙地 不淫乱 违者杀 公元06”。他就是偏执型人格，先是猜疑，然后就凶残地杀人。对于邱兴华其人，有人认为他是精神病，要求给他做精神病鉴定。他老婆也认为他有精神病，说他家里有精神病史，但邱兴华本人不承认。但也有些学者认为他不是精神病人，如公安大学研究犯罪心理学的李玫瑾教授认为邱没有精神病，因为他知道自己在干什么，他的行为动机明确，犯罪以后有防范措施，他不是不能辨认、不能控制自己的杀人行为。李教授委托人让邱兴华填了两张表（我猜测实际上就是人格量表），经过分析后，她认为邱兴华不是精神病人，而是变态人格。邱兴华的这种变态人格，就是偏执型人格障碍。再如：有个人大学毕业后到一个工厂工作，干得还不错，被提拔为工程师。有一次工厂组织各车间拔河比赛，他们这个车间得了冠军，大家都很高兴，于是车间主任请参加者吃饭，但是却忘了叫上他。他知道吃饭这件事后，一夜没睡好觉，越想越有气，认为车间主任看不起他。第二天早晨一上班，他就去找车间主任说理，当时车间主任正背对着门看电脑。他问车间主任：“昨天吃饭为什么不叫我？”车间主任就跟他解释，话不投机，两人就吵，后来他拿起一根电线从后边勒住车间主任的脖子，把车间主任给勒死了。勒死以后，他就跑了。被抓住后问他：“你为什么因为这么一点小事就把人勒死呢？”他说，他这个人特别内向，并且还特别爱面子，“是因为面子而杀人”。像这种人，实际上也是偏执型人格，容易实施暴力犯罪。再如，云南大学的杀害4个同学的马加爵，也属于这种人格。

（3）分裂样人格障碍。主要表现为感情冷漠，观念、外貌、行为奇特。人们常说的“冷血杀手”，就属于这种人。例如，1980年代河北石家庄市发生连环爆炸案，一夜间4座居民楼相继爆炸，伤亡几百人。作案的犯罪人靳如超，就是一个分裂样人格的人。此人孤僻，独来独往，对人没有感情，与老婆离婚，同家人也很少来往。他认为家庭财产分割不公，于是就实施爆炸犯罪。人们很难猜测这种人的内心，他们也不暴露，一旦实施犯罪就非常强烈。再如，2007年在美国佛吉尼亚理工大学发生的轰动全球的校园枪击案，枪杀33人、伤29人。此案凶手美籍韩国人赵承熙，也属于情感冷漠、行为奇特的分裂样人格。（再如，挪威奥斯陆的杀手2012年爆炸、开枪杀死多人）

（4）冲动型人格障碍，又称 “怪癖型人格障碍”。主要表现为对行为的控制力障碍性失调，一旦产生做某件事情的冲动，便不能控制自己。如盗窃狂、纵火狂、性侵害狂都属于这种人。比如，有一个纵火狂，曾因13次防火被判刑8年，出狱后又连续多次放火。这个人放火有一个特点，他放完火以后就喊：“着火了！着火了！快救火！”，看到别人救火后，他也参加救火。抓住他后，问他为何一再纵火，他说，因为看到人们救火的场面，自己感到“特别刺激”。还有一些性罪犯也属于这种人格。有一个中学民办教师，因为奸淫猥亵多名女学生被判无期徒刑。由于他在服刑期间表现良好，经过几次减刑后，服刑期即将届满，准备释放他。但他却给监狱长写信，请求继续呆在监狱里，理由是：“释放出去后，用不了多久还得进来。”在记者访问的时候，他手里拿着一个用橡皮泥做的裸体女人模型，一边摆弄一边不断地亲吻。像他这样的人，其犯罪人格没有得到根本的矫治，出狱以后肯定还要继续犯罪。（再如，‘受贿癖’；北京晚报报道的‘偷窃癖’）

（5）爆发型人格障碍，又称“类癫痫型人格”。这种人常因受到小的刺激，就爆发出强烈的愤怒情绪和冲动行为，不计后果，事后又后悔，但又不能有效防止这种行为再次发生。比如，有些酒鬼喝醉了就闹事、打人；有些家庭暴力犯也是这种人。丈夫喝酒后打老婆，酒醒后，又向老婆道歉，发誓以后改正，但还是酗酒，喝完后照样闹事、打人。

（6）表演型人格障碍，又称戏剧型人格障碍、“娴熟的表演家”。主要表现为过分情绪化，寻求他人注意。比如，有些诈骗犯就属于这种人。

（7）自恋型人格障碍。主要表现为自我夸大、老子天下第一，认为自己超越于法规之外，如黑社会老大、个别贪官就属于这种人。有的人一旦官职升到某种高度后，就一手遮天，对党纪、国法都不顾了。

此外，应当说明的是：有些犯罪人常常同时存在多种人格障碍，如既有反社会型人格，又有分裂样人格或偏执型人格等，他们不是单一的而是双重的甚至是多重的人格障碍。例如：已经“四进宫”的京城大盗——袁宝洪，法院庭审进行3天，他交待盗窃500多起，核实298起，盗窃款物765万余元，判决书354页，16万多字。此人既有反社会型人格障碍，他18岁时因盗窃被劳动教养2年，他认为过于严厉，社会对他不公，就“暗下决心，出去之后要报复社会”；又有冲动型人格障碍，他说：“我的犯罪欲望越来越强烈，不管有没有钱，有没有必要，三天不干就手痒，犯罪已经成了我的一种习惯，有时甚至是一种消遣。”（参见〈人民法院报〉2012年2月6日第3版：‘京城大盗’的疯狂末路）。

其五、犯罪危险性人格能否测量？近一个多世纪以来，心理学者发明了多种人格测量方法，主要有：投射测验(包括墨渍测验、图片测验)；主体测验；自陈量表；行为观察等。［31］（P144-191）［32］墨渍测验就是把墨水洒到白纸上后，再合上白纸，然后把墨渍形成的图案拿给被试去看，让他描述看到了什么。测试者根据被试的描述分析他的人格。这是最早的一种人格测量方法。后来，给被试一些图片，让他去拼凑，并说明反映什么意思，测试者通过被试的讲述，分析他是什么人格类型。这是投射测验。还有一种是主体测验，这里包括语义分析、绘树测验、个位数相加测验、结构访谈等。语义分析就是给被试一些词语，让他拼凑一起；绘树测验，就是给被试笔和纸，让他根据他的想象去画树，画完了后再分析他的人格；还有给被试一些个位数，让他随意地相加，然后让他去说为什么要这样加。还有一种是结构访谈，就是按照事先设计，问被试一些问题，然后再分析被试的人格类型。

现在用得比较多的是自陈量表，我们去监狱调查时主要是用这个方法。常用的量表，是美国明尼苏达大学设计的人格量表，中国心理学会根据中国的情况对这个量表做了修改，我们又根据犯罪的情况做了一些调整。人格量表中有几十个提问，让被试根据自己以往的情况，去填“是（打钩）”或“否（打叉）”。填完后，由专业人员分析被试的人格。

关于犯罪人人格的测量，现在面临的主要问题，是如何进一步将现代心理学的人格测量方法，运用到刑事科学中来？既不能原封不动地照搬人格心理学已有的测量方法，也不能完全脱离心理学测量方法另搞一套，必须从犯罪人人格的实际状况出发，综合运用现代心理学、社会学的测量方法，创造出主、客观相结合的犯罪危险性人格测量方法。只有这样做，才能把犯罪人人格研究的理论成果，真正落实到刑事立法和司法之中。笔者确信，随着现代科学技术的飞速发展，以及现代生命科学、心理科学研究不断取得突破性进展，“人心不可测”的论断终将被颠覆。前些年，由司法部监狱管理局、司法部预防犯罪研究所、中央司法警官学院和中国心理学会法制心理专业委员会联合组成的中国罪犯心理评估课题组，从1994年起历经12年，经过反复多次调研，终于研制出《中国罪犯心理评估个性分测验(COPA—Pl，Chinese Offender Psychological Assessment-Personality lnventory)》，于2006年8月通过了专家鉴定。“分测验”由2项效度指标和12项临床指标，总计122题组成。经过各地多所监狱试用，取得良好效果，现在已在全国监狱推广。［34］此例充分说明，只要下定决心，各方面人士联合攻关，方法得当，在吸纳国内外已有研究成果的基础上，经过多年努力，一定能够研制出《犯罪危险性人格鉴定标准》（试行）。“世上无难事，只要肯攀登。”

（三）重构犯罪人成立的法定机制

1.重新整合行为刑法与行为人刑法，构建犯罪人成立的二元机制

近代以来，无论是刑事古典学派的行为刑法理论，还是刑事近代学派的行为人刑法理论，都没有正确解决犯罪人成立机制问题。前者把犯罪人人格排除在犯罪人认定之外，将犯罪行为成立等同于犯罪人成立，因而扩大了犯罪人圈；后者同前者有所不同，将犯罪人成立的标准由行为转向行为人，以行为人有无“人身危险性”或“社会危险状态”为标准，认定犯罪人是否成立。凡是行为人有“人身危险性”，即使未实施法定犯罪行为，也成立犯罪人，可以判处保安处分。可见，后者比前者进一步扩大了犯罪人圈，增大了侵犯人权的危险。因此，二者均不完全可取。

晚近，犯罪论体系问题成为我国刑法学研究的热点。有些学者对于从前苏联引进的四要件犯罪构成理论进行了猛烈抨击，主张引进德、日三段论的犯罪论体系；另有许多学者则竭力为四要件理论辩护，二者论战正酣。但是，论战双方都是在行为刑法理论之内言说，没有跳出行为刑法樊篱，因此，无论采用哪一种犯罪论体系，都不可能解决把犯罪行为成立同犯罪人成立相混同、犯罪人圈扩大的问题。

图1 犯罪人成立二元机制之图式

笔者认为，应当以犯罪人客观存在的包括外在的、内在的特征为依据，吸纳行为刑法、行为人刑法和新人本刑法的犯罪人成立理论之精华，将犯罪行为类型与行为人人格类型有机结合在一起，构建犯罪人成立的法定的二元机制（其图式如图1见上页）。只有这样的机制，才能准确地认定犯罪人，有效地缩小犯罪人圈，把有限刑法资源用来应对真正的犯罪人，实现抑制、减少犯罪，化解刑法制度危机之目的。

犯罪人成立二元机制要旨：

第一，犯罪人成立必须同时具备行为判断要素——法定的犯罪行为类型和人格判断要素——法定的犯罪危险性人格类型，并且前者是后者的外在表征，后者是前者的根源，二者有机统一。

第二，行为判断要素——法定的犯罪行为类型是犯罪人成立的前提和基础。法定的犯罪行为类型，应由国家立法机关根据维护社会最低限度的安全和公民最大限度的自由的需要，在刑事法律中明文规定。法定的犯罪行为类型是犯罪人人格的外在表征，由行为方式、结果；故意或过失；行为主体资格（年龄、责任能力；特殊身份），以及合法辩护事由（正当防卫；紧急避险；期待可能性等）排除等4个方面构成。

“无行为，无犯罪，亦无犯罪人”。如果某人不存在法定的犯罪行为类型，即使存在犯罪危险性人格，如虞犯，也不能对其定罪，更不能给其贴上犯罪人标签，而只能通过心理治疗矫正其病态人格，防止其犯罪。这是人格刑法绝对不能逾越的雷池！否则，就会重蹈行为人刑法的覆辙。

第三，人格判断要素——法定的犯罪危险性人格类型反映犯罪人的内在本质，是犯罪人成立的关健、核心要素。刑事法典中应明确规定犯罪危险性人格的具体类型和程度，及其与认定犯罪人和量刑的关系。

需要说明的是：犯罪危险性人格不同于法定的犯罪行为类型中的罪过（故意、过失）：其一，依附的对象不同。犯罪危险性人格是针对行为人的整体而言，而罪过则只是针对行为人的某一具体行为而言。其二，结构不同。犯罪危险性人格包含犯罪人的内在心理与外在行为倾向两个方面，而罪过只是支配具体行为的内在心理的一部分 （认识因素与意志因素）。其三，功能不同。犯罪危险性人格是从总体上揭示犯罪人的本质，而罪过仅仅揭示具体行为的性质。因此，不能把罪过与犯罪危险性人格混为一谈。在具体案件中，有时罪过是犯罪人人格的一种表现形式，有时则不然，即行为人虽然有法定的行为方式和罪过形式，但是却没有犯罪危险性人格，例如许多防卫过当者、避险过当者以及无期待可能性的行为人，等等。例如：北京市某银行分理处主任仲力萍（女），为了使同事们完成揽储任务，她把自己主管的基金1 842万元挪用出去，后全部按时返还。经反复审查，证实她从中未收取一分钱好处。问她为什么这样做，她说：“我是个残疾人，吃过很多苦，我看见别人有难就想帮一把。”法院以挪用公款罪，判处她3年徒刑。入狱后，她还把家里给她存的200元钱，送给了同监室的一个聋哑女孩。记者采访后，说她是个“不懂法,但心地善良,不甘人后,令人叹息的女人！”（见 〈检察日报〉2006年6月1日第5版）像仲力萍这样的行为人是犯罪人吗？有必要给她贴上犯罪人的标签吗？

在司法中，对于那些只存在法定的犯罪行为类型，而没有犯罪危险性人格的行为人，应当实行非犯罪人化［38］，即不能认定其为犯罪人、判处刑罚。对于他们的行为，应按照刑事一般违法行为，用非刑罚的处置方式处理。这样做，可以避免犯罪人标签滥贴和刑罚资源浪费。为此，国家应该制订专门的刑事不法行为处置法典，运用行政的、民事的、社会调解等多种手段，化解公民之间、公民与社会之间的一般刑事纠纷。

2.实行犯罪人法定原则

犯罪人法定原则是对罪刑法定原则的继承和发展，即认定犯罪人成立时，不仅犯罪行为类型要有法律的明文规定，而且犯罪危险性人格类型也要有法律的明文规定。为此，国家不仅应当修订现行刑法典，以犯罪人为本位，规定犯罪人成立机制、犯罪人类型、犯罪人人格鉴定、量刑以及人格矫正等内容，而且应当制订《犯罪危险性人格鉴定标准》；成立“犯罪人人格鉴定委员会”。《鉴定标准》应当对犯罪危险性人格的种类、程度，以及鉴定程序、方法等做出明确规定。它的制订应当在国家司法部领导下，吸收心理学者、社会学者、司法工作者、律师、刑事法学者等多方面人士参加。“人格鉴定委员会”应当由司法人员、心理学家、社会学家、法学家、律师等组成。该委员会依照《犯罪危险性人格鉴定标准》对被鉴定人做出的人格鉴定结论，有法律效力，作为法官判定犯罪人是否成立的法定证据之一。

实行犯罪人成立二元机制，对行为人进行人格鉴定是最为关键的问题。对此，很多人持怀疑态度，就连“人格刑法学”的首创者大塚仁教授也没有信心①。但是，这是一个无法绕开的问题，无论如何艰难，都必须想法克服。令人欣喜的是，我国已有不少学者正在为解决此问题而努力探索。

（四）彻底改革现行的刑罚制度

人格刑法不仅会改变认定犯罪人的制度，而且会引起刑罚制度的变革。

1.树立矫正刑观——将矫正犯罪人人格、回归社会作为刑罚目的

迄今为止，虽有多种刑罚目的理论，如报应论、威慑伦、预防论、混合论等，但都把刑罚看作“必要的恶”。人格刑法则不同，它把犯罪人作为与自己同类的“人”，作为有人格缺陷的人看待，本着尊重人、完善人的人道精神，通过对犯罪人判刑，矫正其犯罪人格，使其成为正常的社会人。因此，刑罚不是一种“恶”，而是一种“善举”。因为，刑罚是为犯罪人而设立，犯罪人是目的而不是单纯的手段，对犯罪人判处刑罚，不是为了惩罚、不是威慑他人，也主要不是预防犯罪，而是矫正犯罪人的人格，使其成为社会正常人。几千年的刑罚史已经证明，奢望用刑罚惩罚来预防犯罪、减少犯罪是不成功的，甚至是徒劳的。马克思早在150多年前就说过：“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化和恫吓世界就从来没有成功过。 适得其反！ ”［35］（P578）只有树立矫正刑罚观，才能真正实现预防犯罪、减少犯罪，维护社会安宁之目的。

2.废除死刑和限制财产刑适用

首先，应当废除死刑。废除死刑的理由有多种，在人格刑法观看来，由于犯罪人都是有犯罪危险性人格的人，而这种人格的形成，从根本上说不是天生的而是后天的，主要是由社会原因造成的，或者是家庭教育不当，或者是学校教育不妥，或者是到了社会上以后受到一些不良的影响等，由此而形成了犯罪危险性人格，并进而实施了犯罪行为，因此社会对于犯罪人走上犯罪之路，有着不可推卸的责任。如果将犯罪人判处死刑，剥夺其生命，那实际上是把犯罪责任的承担，完全推到了犯罪人身上，这是社会责任的一种转嫁，把犯罪人作为社会的替罪羊！除非是承认有“天生的犯罪人”，他们生下来就是个罪犯，不能在社会中正常生活，因而社会只能将其淘汰之外，否则，死刑就是不公正的。马克思认为：“想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的， 也许是根本不可能的。 ”［39］（P578）但是，我并不是说，明天就立即废除死刑。这是不可能的。因为历史的文化的积淀太深，废除死刑总得要有一个过程。由于各个国家的历史传统不同，经济、文化、社会制度各方面存在着差异，因此有的会早一些废除死刑，有的则会晚一些。但是，无论如何，废除死刑是一个不可逆转的世界性趋势，全人类宣判死刑的“死刑”之日迟早会到来。

其次，由于罚金与行政罚款对于行为人来说，实际上没有什么区别，都是强制行为人交纳金钱；况且罚金刑对于矫正犯罪人格起的作用不大，因此不应当把罚金作为一个刑种，至少是不能作为一个独立的刑种。另外，没收财产刑可以由追缴犯罪工具、犯罪所得而取代，将犯罪人的个人财产一律没收缺乏合理性，因此没必要再保留没收财产刑。

3.把自由刑作为唯一主刑

应该将自由刑作为唯一主刑，它包括有期、无期、相对不定期几种。剥夺犯罪人的人身自由，对其进行强制性的人格矫正，无论从维护社会秩序来说，还是从犯罪人回归社会来说，都是必要的。不经过强制性这个阶段，犯罪人人格很难得到矫正。这就像人的身体患了重病一样，光在家里吃药、打针不行，还得住进医院，经过一段时间住院治疗后，大夫认为患者的病没问题了，才能够回家。同样，对有犯罪危险性人格的罪犯来说，适用自由刑也必需的。从这意义上说，我不提倡对犯罪人实行非刑罚化、非监禁化。

关于剥夺自由期限的长短，主要应该根据犯罪人人格矫正的难易程度来确定。比如说，有的犯罪危险性人格程度较轻，短期内就可以得到矫正；有的犯罪危险性人格程度严重，需要长时间或者无限期矫正。此外，对于一些犯罪危险性人格难以矫正的惯犯、累犯，可以实行相对不定期刑。比如，对某个惯窃可以判处五到十年徒刑，他五年矫正好了就五年出狱，八年矫正好了就八年出狱，如果十年期满还没有矫正好的话，那当然也不能无期限地关押。为解决这个问题，应当设计其他的配套措施，比如由社区监护、矫正等。

（五）监狱行刑以矫正犯罪人人格为核心

监狱是社会文明程度的窗口。监狱的主要功能应该是矫正罪犯的犯罪危险性人格，监狱应该成为矫正犯人的医院或学校。因为，从一定意义上讲，犯罪人就是心理病人，将犯罪人关进监狱的主要目的是矫正他们的人格。而我国现在的监狱，说是改造第一，劳动第二，实际上不少监狱是劳动第一，改造第二，也可能有的连改造第二都排不上。这是因为，国家或地方政府拨给监狱的资金不足，维持监狱正常运转主要是靠犯人的劳动生产。我不反对犯人适度参加劳动，而是主张把劳动生产同矫正罪犯人格联系一起。我曾参观过澳门监狱，那里实行独居制，尤其是刚入监的犯人，被关在一个十来平米的屋子里，外面有一个铁门（有网窗，可从外面观察），内有一张床、一个桌子，里边有一个小洗手间。看了以后让人感到压抑，如果一个人在这里关上几年，非疯掉不可。我问监狱长：“不能让他们参加劳动吗？”他说：“安排的劳动人数有限，并且还得犯人自愿。”这种行刑制度看起来很先进，其实很落后，是一种对犯人的折磨。因此，监狱安排犯人适当地从事一些劳动，对矫正他们的犯罪人格是有好处的，但这绝对不应该成为监狱唯一的工作。监狱组织犯人劳动、文化学习，训练一些生产技能是必要的，但是应该围绕人格矫正这个中心来进行。此外，监狱对罪犯的分类应考虑罪犯的人格类型；监狱管理要人性化、人道化；要大力营造有利于罪犯人格矫正的监狱文化氛围；要成立以心理工作者为主的专门的心理矫正机构，利用现代心理学发明的认知疗法、行为疗法等，有针对性地对罪犯进行人格矫正，等等。只有这样的监狱，才真正称得上是现代化的文明监狱。

监狱行刑必须牢固树立犯人也是人；人可以改造、人格可以矫正的观念。我国建国后矫正战争罪犯取得的巨大成功，就是一个最好的范例。再如，台湾有一个青年叫吕代豪，曾是台湾黑社会“竹联帮”成员，是黑帮杀手。此人出生于富有家庭，从小就一贯打架斗殴，后来又杀人、抢劫，无恶不作。先后被几次判刑，总共判了38年，台湾的30所监狱，他蹲过14所。就是这样一个罪恶累累的人，后来在美国获得了神学博士学位，现正在北京大学哲学系攻读博士学位。他是怎样转变的呢？主要是因为，他的一个同学的妹妹是个基督徒,当她知道吕代豪的事情后，出于善心，前前后后总共给他写了500封信，想方设法去感化他。有一天，同监的一个死刑犯人跟吕说：“你还年轻，这条路早晚也是走不通的。”第二天这个人被处死了。此事对吕的触动很大，再加上这个女学生的500封信的感召，他决心改恶从善。出狱后，他主动向被害人赔罪，可是人们都不相信他，有人说：“吕代豪要能改好，狗都会自己穿衣服！”但是，他在那个后来成为他的妻子的女生帮助下，做社会慈善工作，终于赢得了人们的信任，被评为台湾杰出青年。此例充分证明，人是可以改变的，犯罪人格也是可以矫正的，关键是要有正确的政策和科学的方法。晚近，我国监狱已开始重视罪犯的人格矫正问题，有的监狱已配有心理工作者，但是他们的作用还没有得到充分发挥，应当逐步改变这种状况。

（六）以犯罪心理预防为本

菲利说过：“关于预防犯罪措施的改革哪怕只是进步一点，也比出版一部完整刑法典的效力要高一百倍。 ”［37］（P21）犯罪预防的方法有多种，但是尤其应当重视犯罪的心理预防。据我国部分地区的流行病学调查，我国大约有1、2亿人患有各种心理疾病；中小学生中有21.6-32%，大学生中有16-25.4%患有焦虑、恐惧、强迫、抑郁等疾病。另据辽宁省前些年调查，中小学教师50%以上的人有心理疾患。为什么现在会出现这些问题呢？因为社会在转型，社会生活节奏加快，竞争激烈，人们的心理压力增大；再加上我国在心理学方面还比较落后。比如说，有的人如果身体有病，那他还敢对别人讲，但是如果心理有病，如抑郁症、强迫症等，那就羞于对人启齿。其实，从心理学上说，人们心理有疾病跟身体有疾病一样，都是正常的。应该在全民中大力普及心理学知识，而我国这方面的书籍却很少。在普及心理学知识的同时，全社会都应当更加重视人们的心理健康问题，加强心理辅导、心理咨询、心理治疗等方面的工作。如果像马家爵、杨佳那样的人，能够及早发现他们的心理障碍问题，进行心理干预、心理治疗，那也许就不会出现如此的杀人惨剧了。此外，还应该大力改善社会环境，为个体尤其是青少年的人格塑造，创造优良的社会条件。只有这样，才能有效地预防、减少犯罪的发生。

三、人格刑法的现在与未来

上面的人格刑法构想，是一种理想化的、未来的刑法制度设计。尽管现在还不能完全实行这种制度，但是它指明了化解当前刑法危机，改革现行刑法制度的方向。

晚近，随着我国将“尊重和保障人权”写入宪法和宽严相济刑事政策的实行，刑事制度的改革也不断向前推进。其中，有些改革是朝着化解刑法危机，刑法人格化方向进行的。例如，对犯罪的未成年人实行的人格调查 （或称社会调查、审前调查）、附条件不起诉、犯罪记录封存，以及当事人刑事和解、社区矫正制度等。但是，刑法人格化的改革才刚刚开始，还有很艰难的路程要走，绝不会一蹴而就。因为，首先，在行为刑法一统天下的强大语境下，人格刑法只能艰难地寻找立足之地。其次，推行刑法人格化，需要多学科联合起来共同进行。再次，需要更新学者、立法和司法者的知识结构。当前，有很多棘手的问题亟待解决。例如：在立法时，如何阻截犯罪圈扩大，刑法不断膨胀？在司法定罪时，怎样把行为人人格引入其中，缩小犯罪人圈，使有限的刑法资源得到充分利用？①例如：2012年5月广州番禺区法院以故意杀人罪，判处“孝子”邓明建有期徒刑3年，缓刑4年。邓明建服侍偏瘫母亲20多年，把母亲从四川老家带到打工地番禺照料。后来，在母亲多次恳求帮助其自杀未果，就谩骂、抓挠邓明建之下，购买农药，帮助母亲自杀。此案中的邓明建有犯罪人格吗？他是犯罪人吗？给他戴上犯罪人的帽子，对社会、对其本人有何效用？值得认真反省！如何尽早启动《犯罪危险性人格鉴定标准》的制订？如果没有这个鉴定标准，人格刑法难以实行，而要制订它，绝非轻而易举。

但是，无论刑法人格化有多么艰难，都应该坚定不移。人格刑法是化解行为刑法制度危机的必然选择，符合刑法现代化的发展方向，有强大的生命力。正如陈忠林教授在《意大利刑法纲要》中所写：“意大利刑法学者认为，承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪的目的，才能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的（如一般预防或特殊预防）的手段。”［41］（P244）这段话，精练、深刻地表达了人格刑法的真谛。笔者在北大给研究生讲座人格刑法后，有个同学对笔者说：“听后有一个感想，过去总觉得刑法是冷酷无情的、冷冰冰的，听了你的讲座后，感到刑法还有柔性的、人性的一面。”他说的柔性、人性一面，就是人格刑法所要提倡的东西。只有使刑法更加人性化、人道化，才能跟上21世纪的飞跃步伐。

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