公司的自由与规范：以十九世纪美国为案例

| 文 · 仲继银

英国的特许殖民公司开拓出来了美国，这使公司制度成为了美国的根基。但是成为独立国家之后的美国，公司制度的发展也经历了一个从特许成立到自由注册成立的演化。正是在这一演化进程中，形成了美国公司概念上公司经营自由和公司治理规范之间的内在统一和相辅相成

今天，在美国，任何人只要填写一份简单的表格并缴纳一小笔手续费，就可以领到公司许可证，开办一家公司。今日互联网基础设施的最主要提供商思科系统公司，是时任斯坦福大学教师的莱恩和桑迪夫妇在1984年以5美元的费用在旧金山政府秘书处注册成立的。

但是历史上，并不是这样。直到十九世纪前半期，美国也和以公司制度上的创新而领先世界的英国一样，需要经过特别许可才能成立公司，这种公司许可证是立法机构逐个审议才能决定授予的。特许公司时代，在英格兰，只有国王有权特许设立公司。在各殖民地，由皇家总督、领主以及在某些情况下由立法机构颁发许可证。

作为英国的殖民地，在美国获得公司许可证远比在英国本土容易得多。即使如此，在殖民地时期，美国几乎所有的公司也都是教堂、慈善机构和市镇，很少有商事公司。美国建国之后，商事公司开始快速发展。整个18世纪，美国颁发过355个商事公司的许可证，其中只有7个是在殖民地时期颁发的，181个是在1796年到1800年颁发的（劳伦斯.M.弗里德曼著《美国法律史》第192页）。

从特许成立到自由注册成立

英国公司制度从特许制到注册制的发展，虽然也经历了几十年的争论，但是在立法上有明确的时间点，就是1844年的《合股公司法》。1844年《合股公司法》结束了公司成立需要皇家特许或者国会授权这一“特许公司”时代，成立公司不再是一些人的特权而是所有人的权利。只要公司提供某些信息并符合某些法律法规，一经注册便自动宣告成立，并可注册为法人。按照该法案完成注册之后，公司有权在名称中加上注册一词，有权有公司自己的印章，有权以公司之名诉与被诉，有权订立合同等等。但是这时的英国公司制度中还没有有限责任这一关键要素。1856年的《合股公司法》才允许企业自由地由其许可证获得有限责任，到1862年则形成了第一部综合性的现代公司法。

相比之下，美国公司制度从特许制向注册制的发展，则是十九世纪上半期半个世纪的演化过程。美国是个联邦制国家，至今没有一部全国统一适用的公司法。公司法是州法，各州之间比学赶超使公司法趋同，但是仍有很多差异。美国公司成立上的特许制向注册制转化，不仅各州之间时间不一，而且几十年的时间里，特许制和注册制并存。促进这种转化的因素，主要是公司制企业发展的推动。在1800年到1850年间，美国公司制企业开始快速发展，由立法机构逐一审核批准公司的设立跟不上实际发展需要，特别是制造业对公司制企业形式的需要。

1811年纽约州法律率先颁布了适用于制造公司的普通公司法。“任何五个或五个以上的个人，要求以生产羊毛、棉花和亚麻制品为目的……或者以……做原料进行制造为目的设立公司，持某种必要的资料向州务秘书官署申领执照，即可在申领该执照之日后的20年内在实际上及名义上成为一个法人团体和政治团体”（劳伦斯.M.弗里德曼著《美国法律史》第198页）。

从1811年开始的约三十年左右的时间里，美国很多州还存在着特许成立和注册成立的双重公司成立制度。到1846年，纽约州法律规定，只有在根据立法机构判断，依照一般性法律不能达到公司目的的情况下，才能申领专门许可证。1867年，美国国会在全国范围内废止了普通公司法以外的所有公司法，“公司根据一般法而设立，不得根据特别许可而设立”，最终完成了美国公司成立制度从特许制向注册制的转化。

从特许制发展为注册制，用一部法律规范所有的公司，形式上是立法技术的进步，本质上是政府向民众的一种授权，把公司形式从少数人的特权变成了一种可以自由获得的权利。商事公司不再是那种把对公司财产或者自然资源的绝对控制权赋予个别亲信或者投资人的特别组织。相反，它逐渐成为从事商业活动的一般形式，在法律上对所有人开放，而且在公司成立、期限和管理上几乎没有什么实质性的限制（劳伦斯.M.弗里德曼著《美国法律史》第194页）。

公司经营自由

直到十九世纪中期前后，公司还没有成为美国商业组织的主要形式，商业组织的主要形式还是合伙制。1870年，公司开始在美国的国民经济中占据主导地位。推动公司取得这一成就的，不仅仅是公司成立上采用注册制所带来的自由，还有公司经营上的各种前所未有的自由空间。

首先，公司不再有法律上的生命期限。在特许制下，公司许可证的有效期一般为5年、20年或者30年。任何许可证制度，都是权力机关在给出一项授权之后，还要保留自己终极控制权的一种手段。特许公司有效期的规定，给权力机构提供了控制公司行为的终极武器。如果对公司行为不满，可以在许可证到期之后，不再授予新的许可证，公司则必须解散。

其次，注册制之下，公司还获得了有关公司内部权力配置上的更大自主权。就股东权力来说，现代公司一股一票使大股东可以凭投票权控制公司，这是今日中国公司中的常态；也可以实行分类股份制度，给予不同类别的股份以不同的投票权比例，以创始人和特殊股东可以凭少量股份控制公司，如欧洲的家族公司和美国的一些高科技公司和媒体公司。早期的公司许可证一般不遵守一股一票原则，并且通常更为注重股东民主，对单一股东的表决权数量进行限制。例如，1836年马里兰州对其特许成立的一家收费高速公司的表决权分配作了如下规定：“1股以上超过3股的，每一股1个表决权；3股以上但不超过10股的，5个表决权；10股以上但不超过50股的，7个表决权；50股以上但不超过100股的，10个表决权；在100股以上，每增加100股增10个表决权，但是30个表决权是任何股东的最高限额”（劳伦斯.M.弗里德曼著《美国法律史》第193页）。

公司经营行为上最大的自由空间获得是传统法律“越权行为说”事实上的废止。按照传统法律的“越权行为说”，凡是没有立法机关授权的公司行为，都是被禁止的。一方面，这使公司经营要限定在其申请成立时所明列并得到许可的经营宗旨和业务范围之内，进而很难扩大业务范围或者干脆转行。另一方面，这对与公司进行交易的人是一种巨大风险。公司签定了越权（如超越其章程或经营许可证所列业务范围）的合同，是不能被执行的。美国公司这一项实际自由的获得，不是首先来自立法的改变，而是首先来自公司律师们的创造和法院的随后认可。为了避免公司陷入超范围经营一类的麻烦，注册成立时的律师们绞尽脑汁地用一些含义宽泛的词汇描述公司宗旨。最后，1896年的新泽西法案规定，公司可以为“任何合法的业务或无论什么目的”而成立。

控股公司制度的发展，提供了美国公司经营自由空间扩大的另一个市场推动制度变迁案例。已经可以自由注册成立公司之后，一个公司持有另一个公司股票这一现代公司经营上的重要行为还是被禁止，或者需要经过立法机构的特许批准才行。从1850年代开始，美国一些州的立法机构开始通过特别批准，一个一个地允许公司持有其他公司的股票。标准石油公司通过信托（托拉斯）方式实现企业联合等创新行为，推动了美国控股公司制度的最终形成。1889年，《新泽西控股公司法》率先赋予了所有公司拥有其他公司股票的权利，最终使“投资控股”也如公司成立一样，从需经批准的少数公司才能拥有的一种特权，变成所有公司的自由和权利。

公司治理规范

中国的诸多问题都处在一种“一统就死，一放就乱”的循环之中。美国在进入现代公司时代之初，也曾一度十分混乱，但是很快就建立和健全了一套公司治理规范，从而使美国公司能在一套公司治理规范之下，得到充分自由的发展。这里的逻辑是，公司经营自由需要公司治理规范，良好的公司治理规范又给公司提供了更大的经营自由和自主空间。

建立和健全公司治理规范的一条根本原则是，促进以公司、经营管理人和发起人为一方，以投资人、股东和债权人为另一方的双方之间的诚信交易，但又不能损害商业效率。公司在商业世界中应有自由经营之手，而在内部事务中应有严格的保证诚信的制度，必须规范公司职员、董事、股东、债权人之间的关系。

公司自由之后，首先产生的一个问题就是掺水股票。历史上的掺水股票和虚假陈述，曾吹起了英国的南海泡沫和法国的密西西比泡沫，前者使英国的合股公司发展停滞了一百多年，后者使法国一直难改公众对金融市场的不信任态度。美国一方面没有过这样的惨痛历史教训，使其较易接受现代公司制度，另一方面有英国的法律制度传承，使其能够较早注意到防范掺水股票和股市欺诈问题。最早和最为严格的防范掺水股票的法律也是来自最早实施普通公司法的纽约州。1848年的纽约州公司法规定，只能以现金出资作为公司股本。1853年做了修改，允许以“矿山、工厂和其他用于经营的必要资产”出资。除了过高估价实物出资之外，与掺水股票类似的一个问题是原始股东出资不足。对此，美国法院采用了一个有关公司股本的“信托基金”概念予以追究。公司股本是为股东利益投入经营的信托基金，如果公司解散，它应用来保证债权人的利益。对公司股本出资不足者有义务补足。

在采用了控制掺水股票、严格股票面值制度等老式防止公司内部人欺诈投资者和外部人的法律措施的同时，十九世纪下半期美国也同时发展出来了忠实义务、勤勉义务和商业判断准则以及集团诉讼等一直沿用到现在的基本公司治理规范和措施。

公司高级职员和董事们是受托管理公司的人，一个监护人，每一位股东都是他的监护对象。他们不能进行自我交易、不能同公司进行买卖；他们对在公司的业务中赚取的任何利润都有严格予以说明的义务。这套概念，最初是适用于管理孤儿和寡妇信托基金案件的。现在被法院借用来管理公司创办人、高级职员和董事。一家农业社的股东和高级职员，把公司股票按票面价值出售给他们自己，而出售公司一块土地所得使公司每股股票比票面价值翻十倍，法院判他们吐出这笔利润。勤勉义务原则也得到了发展。1889年，一家破产银行的总裁和董事，由于玩忽职守，被判对银行的巨额损失承担个人责任。银行总裁残酷地掠夺公司财富，愚蠢地对外借款，而董事们极少开会，也从不查帐（劳伦斯.M.弗里德曼著《美国法律史》第572页）。对遵守了忠实和勤勉义务的公司董事，法院也同时提供了商业判断准则，以保护他们对公司经营决策的积极性。只要一个决策是出于善意，并符合正常的业务程序，即使最后结果是这个决策导致了公司亏损，股东们也不能对此追究法律责任。

促进公司制度发展的市场力量

在十九世纪中期，美国开始进入工业化时代，到了需要实现企业联合的时候，公司并不是当时唯一存在的可以实现企业联合的经济组织形式，另一种企业联合形式是商业信托。管理人（受托人）拥有该信托财产的所有权，没有股东，只有受益人。中国民间商业经营中广泛存在着的搭股、附股等做法，实际与此类似。1822年，纽约州还把有限合伙引入了美国法。这种有限合伙部分地是仿效法国的两合股份公司。米其林公司至今仍然在使用这种两合股份公司形式。但是，公司制度的有限责任和可转让股份特性使其更容易实现资本聚集和集中使用，而源起于欧洲国家政治制度和集体治理规范中的董事会制度，又使人们对公司这种企业组织的有效运作具有信心。

在结构、形式、治理准则上，现代的普通公司与传统的特许公司之间都有着高度的相似性，也有很大的传承性，这使人们普遍把传统特许公司看作是现代公司的先祖，但是也有学者认为，普通公司不是从特别许可证制度演变而来，相反，它是创办不需许可证的私人行会的商业活动不断发展的结果，这些行会是现代商业公司真正的祖先（肖·利弗莫尔《早期的美国土地行会及其对美国公司发展的影响》）。这表明，经济发展和企业经营的实际需要也是现代普通公司得到发展的一个重要动因，可以说是促进现代公司制度发展的市场力量。

从事商业经营的私人间惯例和商业习俗是公司法的主要来源，法院判例则扮演着次要的角色。商人和律师们独立地积累着有关公司的共同惯例，当他们在诉讼中诉诸惯例的时候，法院把惯例变成了法律。对于现代普通公司法，传统特许公司时代发展起来的那套旧的公司法只提供了一些词句和形式，就像建一座新桥所有的砖瓦，而建筑样式和设计图样都来自于当时的商业实践和经济发展趋势。对起源的争论只是词句之争。法国法不是有限责任的祖先，城镇、学院和医院的许可证不是铁路许可证的祖先，土地行会也不是普通公司法的祖先。任何时代的立法者总是根据时代的现实需要来制定法律。历史不提供结论——只提供原料和蓝图（劳伦斯.M.弗里德曼著《美国法律史》第203页）。

市场力量在美国现代公司制度发展中能够发挥巨大作用的一个重要原因是，在经过一段短暂的政府投资兴办铁路等尝试失败以后，十九世纪中后期美国很多州开始禁止政府向企业直接投资。到1874年，有16个州禁止政府持有私人公司股票，20个州禁止政府向任何公司贷款。随着公共投资的撤出，公司在资金方面不得不完全依赖私人投资者，公司治理规范成为争取私人投资者的重要武器，是创业者、企业家和经理人们都不得不重视的“资本市场营销”。