微博直播庭审对侦查法治化的可能意义

周长军

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

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微博直播庭审对侦查法治化的可能意义

周长军

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

微博全程直播庭审作为我国刑事司法实践中的新生现象，不仅有助于法院强化司法公开、回应公众关切、提升司法公信，而且有望从根本上扭转我国的侦审关系格局，倒逼侦查法治化。应当对微博全程直播庭审制度进行科学设计，并合理应对和化解与之相伴而来的挑战。

微博直播；司法公开；侦查法治化

科技改变生活，科技也会改变诉讼生态。薄熙来案、王叔金案、李天一案、大兴摔童案……近期多个刑事大要案的审判持续牵引着国人的关注视线。倘若留心不难发现，在这个波澜起伏的审判季中，有一个现象格外引人注目，那就是微博直播庭审。

2013年6月和7月，王书金强奸杀人案在河北邯郸市中级人民法院两次开庭审理期间，河北省高级人民法院通过官方微博进行了庭审直播；8月下旬，薄熙来案在济南开庭审理，济南市中级人民法院通过官方微博对庭审进行了全景式播报，文字、图片、视频、音频批量传递，新华社把庭审内容几乎同时翻译成英文放到网络上；*何亮亮：《薄熙来不会判死刑可能还会上诉》，凤凰网，2013年8月28日。9月，北京法院网官方微博“京法网事”对大兴摔童案进行了现场实时播报，南京市中级人民法院官方微博“南京V法院”直播了“饿死女童案”的庭审情况。*《法院系统微博直播大案庭审获高层领导支持》，载《京华时报》2013年9月23日。截至2013年9月，我国有近20个省出现微博直播庭审的案例。*《2013年第三季度新浪政务微博报告》，http://vdisk.weibo.com/s/A-q4TgwJVL6M/1384919844?sudaref=www.baidu.com.

根据《新浪微博用户发展报告》，2013年上半年，新浪微博注册用户达到5.36亿，2012年第三季度腾讯微博注册用户达到5.07亿，微博成为中国网民上网的主要活动之一。在微博用户中，80%的受过高等教育，本科以上占55.9%；晚八点至零点是刷微博的高峰；智能手机占到83%。*《新浪微博用户发展报告》，http://vdisk.weibo.com/s/gzJtj，2013-05-10.正是因其贴身性、便捷性、互动性特征，微博成为信息化社会中公众获取资讯、关注社会乃至介入政治的重要管道，成为法院强化司法公开、回应公众关切、提升司法公信力的有效方式。

一、微博直播庭审:刑事诉讼领域的革命

作为现代科技应用于诉讼民主化的一种形式，电视直播庭审曾经在法院审判公开方面受到高度推崇。不过，由于电视直播庭审容易诱发控辩双方的表演冲动，造成证人出庭作证的不安全感，侵犯诉讼参与人的肖像权与隐私权，影响法官的独立审判，以及所需仪器设备较大，摄录人员走动、镁光灯闪射等对庭审秩序有很大的干扰，因此，目前除一些电视台与法院合作的法庭纪实类节目外，电视直播庭审活动几乎已经销声匿迹。在此背景下，随着互联网和智能手机技术的发展，作为一种“可控的公开”*参见《港媒:公审薄熙来助北京加分 学者称微博直播是可控公开》，大公网，2013年8月31日。形式，微博直播庭审现象破土而出，有效填补了社会公众在电视直播庭审淡出之后对审判公开的需求。尤其是法院进行的微博实时直播庭审，不仅突破了传统司法公开的物理空间限制，让更多的普通百姓在法庭之外就可以利用电脑、手机等媒介自由地“旁观”庭审现场，迅速了解庭审细节，而且可以图文并茂地公开庭审全部过程中的文字、图像、声音信息，使相关信息动态甚至互动式呈现，鲜活生动，*参见张立勇:《网络时代背景下的司法公开》，载《人民法院报》2011年9月30日。便于获取，极大地丰富了司法公开的内容和形式，在某种意义上可以说是刑事审判公开形式的一场革命。

毋庸置疑，微博直播庭审有助于人民接近司法，更好地满足社会公众对社会影响大、公众关注度高的案件知情权，挤压了权力寻租的空间，不仅强化了公众对审判活动的监督和对审判过程公正性的感知，提振了司法公信力，而且形象生动地传播了法律知识，普及了法治精神。

在我们这个重视实质正义的国家，微博直播庭审还能有效地回应社会公众对实体公正的需求。从心理学上讲，社会公众对实体公正实现与否的认知，主要是看法院的裁判文书是否确认了公众对案件的“预判”，而公众做出什么样的“预判”，又往往取决于包括自媒体在内的各种媒体在判决前释放出的案件信息，或者说，公众事前了解的案件信息决定了其预判的结论。因此，法院微博直播庭审特别是全程直播庭审可以使社会公众获取全面、准确的案件信息，合理引导其对案件的“预判”，使之与裁判结论相契合，以强化裁判结论的公众认同。

以薄熙来案为例，济南市中级人民法院通过150多条微博、近16万字的图文，将整个庭审活动全面、动态地直播出去，数亿人得以及时地进行“围观”，受到了高度的肯定。《环球时报》的评论就认为，“毋庸讳言，此前国内外舆论场上有种种怀疑和传言，但‘微博直播’的形式把庭审的各种细节直接端到公众的眼前，形成对依法公正审理薄熙来案可信的特殊强制力，这是对公众监督不预留余地的接受。”*《社评：微博直播，带来意外更带来公众信心》，载《环球时报》2013年8月24日。新浪网的调查显示，8 月 22 日即薄熙来案庭审直播的首日，“济南中院微博”的日影响力最高，达到1480.01；其次是公布薄熙来案宣判结果的9月22 日，日影响力为1364.41，法院“宣读判决要点”的微博成为该案被转发和评论最多的三条微博之一。*《2013年第三季度新浪政务微博报告》，http://vdisk.weibo.com/s/A-q4TgwJVL6M/1384919844?sudaref=www.baidu.com.可见，公众不仅对庭审程序，而且对判决书的内容及其公正性给予了极大关注。不过，在当前我国审判机关普遍“案多人少”的背景下，对于法院进行的耗时、耗力又耗钱的微博直播庭审活动，如果仅停留于上述意义的分析和总结，显然是不够的。或者说，微博直播庭审倘若只具有上述功能，则可能缺乏足够的正当性。

笔者认为，法院系统之所以准备在更大范围内推进微博直播庭审*最高人民法院新闻发言人孙军工说，各级人民法院可以根据实际情况积极稳妥地推进包括庭审微博直播在内的司法公开活动。参见徐隽：《最高法：鼓励各级法院创新公开载体》，载《人民日报》2013年9月22日。这一在世界范围内也颇具创新性的探索，更深层也是更重要的意义在于可以倒逼*“倒逼”是2013年度十大流行语，其意是指逆向促使，“由下而上”、“由流溯源”、“由果问因”等行为都可以称为“倒逼”。参见吴亚顺：《专家称“小伙伴”一词不雅》，载《新京报》2013年12月19日。侦查活动，促使侦查机关规范侦查行为，践行法律程序，重视人权保障，解开长期以来我国侦审关系扭曲化的症结。也就是说，微博直播庭审不仅仅是审判公开形式的革命，倘若能够制度化地推行下去，还将引发我国刑事诉讼的一场革命，助推侦查法治化。

遗憾的是，学界和媒体目前的讨论仍然停留于微博直播庭审在推进审判公开、提升司法公信力方面的作用之阐释，尚未充分意识到其对我国刑事诉讼变革和侦查法治化的深远意义。鉴此，本文下面将在剖析我国现行侦查中心主义的刑事诉讼格局的基础上，分析并论证微博直播庭审对侦查法治化的倒逼功能以及为充分发挥此功能而应当如何对微博直播庭审制度进行科学的设计。

二、侦查主导审判：传统诉讼实践中的侦审格局

“公安做饭，检察端饭，法院吃饭”是民间对于我国“以侦查为中心”的刑事诉讼运作实践的形象描绘。在公检法流水作业的一体化诉讼格局下，侦查成为最关键的诉讼环节，基本上决定了其后的公诉与审判活动的样态，尤其是在大要案的处理中，关于定罪量刑的事实认定和法律适用问题时常在侦查阶段就已定了调，法院很难更改。

研究发现，近些年来，湖北佘祥林案、云南杜培武案、河南赵作海案、浙江张氏叔侄案等几乎所有的冤错案件的形成，都与侦查阶段重视被告人认罪口供的收集，轻视实物证据、科学证据的提取，刑讯逼供，证据采集不规范，遗漏或者遗失重要证据的收集*参见赵秉志：《冤错案件防范机制的加强》，载《法制日报》2013年7月24日。等侦查顽疾存在紧密的关联性。在这些侦查粗陋、定罪证据链条不完整或不扎实的冤错案件中，对被告人的刑事追诉活动之所以最后又都通过了法院的审查和确认，以致铸成冤错，主要就是因为实践中运行的是侦查主导的流水作业型刑事诉讼模式。在此模式下，公检法机关之间重配合、轻制约，重打击犯罪、轻保障人权，对于前机关开展的诉讼活动、收集的证据和认定的事实，后机关倾向于相信和认同，即便出现认识上的分歧，也往往表现出高度的体谅和包容，采取私下协商或协调的方式加以解决。“破(案)得了，诉得出，判得下”，是此种模式下公安检察机关追求的目标，也是案件处理的常态。

相沿已久，导致侦查活动中心化、庭审活动形式化，法院审判功能虚化，对不规范的侦查和起诉活动构不成有力的制约。实践中，只要检察机关提起公诉，法院即便发现审前程序有瑕疵，或者存在违法取证行为，抑或是案件事实存疑，通常也不愿、不能或者不敢排除非法证据、做出无罪判决，而倾向于在退回补充侦查或者直接进行职权调查的基础上，确认控方的指控主张，高达99.7%以上的定罪率*参见陈瑞华：《论量刑建议》，载《政法论坛》2011年第2期。即其鲜明体现。这种警权独大、公安主导的刑事诉讼运作格局在重庆打黑期间格外凸显。据报道，2011年5月以前的重庆打黑高潮时期，王立军尽管并未在市委政法委担任职务，但仅以公安局长的身份就能号令数百个专案组，指挥检法等多家司法系统，在文强、龚刚模、李庄、樊奇杭等要案中，将严重违反程序的王氏打黑刀法强行推进到底，监控窃听等技侦措施大行其道，对犯罪嫌疑人是血雨腥风般的刑讯逼供，铁山坪等成为令人毛骨悚然的办案“基地”。*参见石扉客：《王立军是如何炼成的？》，载《南都周刊》2012年12月13日。

面对血淋淋的教训，最高司法机关在深刻反思的基础上逐渐体认到，对于冤错案件的防范来讲，关键在侦查。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，旨在强化法院对证据的审查判断以及对非法证据的排除，促使侦查机关规范取证活动，严格按照法定程序和证明标准开展追诉活动，以防范冤错案件的发生。不过，当下法院独立行使审判权的保障不足，以致当“面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力”，*参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日。这其中就包括侦查、控诉机关的强力沟通乃至于政法委的权威协调。由于缺乏合适的“抓手”，对于这些有形无形的压力，法院往往很难抗拒，以致“存疑从挂”、“存疑从轻”成为此类案件中不得已的折中处理方式。这无疑折射出我国流水作业型刑事诉讼模式下法院在制约侦查与公诉权力、防范冤错案件方面的无力和无奈。

与此同时，面对《刑事诉讼法》的适用实践，一种浓浓的无力感、无奈感也在当下的刑事诉讼法学界蔓延。因为无论是1996年《刑事诉讼法》的修正，还是2012年《刑事诉讼法》的修正，共同的任务之一就是强化庭审中心主义和对侦查权力的控制，但这些立法修正条款基本上都难逃被规避、被虚置的命运，侦查权独大、庭审走过场的局面一直未得到实质性的改观，以致不少刑事诉讼法学者对于《刑事诉讼法》的有效实施已经心灰意冷……。

2013年，浙江张氏叔侄冤案被平反，法院公信力再受重创。痛定思痛，最高人民法院于12月又出台了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，要求各级法院坚持依法独立行使审判权原则，不能因为舆论炒作、当事方上访闹访和地方“维稳”等压力，作出违反法律的裁判；切实改变“口供至上”的观念和做法，注重实物证据的审查和运用；以庭审为中心；应当排除采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述；定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决，如此等等。但基于前述的分析不难推想，如果不改变当下实践中被颠倒的侦审关系，落实庭审的中心地位，该意见的这些规定依然会落空，法院也依然会失守防范冤错案件的底线。

总而言之，多年来的诉讼实践表明，最高司法机关为防范冤错案件出台的一系列法律性文件之所以得不到有效的实施，法院之所以一直不愿或者不敢在侦查违法或者定罪证据不够确实充分的案件中公开“叫板”侦查、公诉机关，排除非法证据、判决被告人无罪，主要是因为“往往面临巨大的压力”，尤其是在社会影响大、公众关注度高的案件中。由于这些干预和压力基本上不会被摆到台面上，所以外界很难了解，法院也一直没有找到合理的应对和化解之道。加之，受传统审判公开方式的制约，只有很少的人能得到法庭旁听的机会，裁判文书又不上网公布，以致社会公众通常很难知晓庭审中的调查和辩论情况，更不了解案件中涉嫌违法的侦查行为或者案件事实存疑的问题，因而就无法对庭审情况进行有效的监督，也为来自于侦查、公诉机关的“协调”以及法院关照侦查、公诉机关的活动留下了空间。由此，最终的博弈结果往往是：法院放弃原则，迁就外来干预和压力，“配合”侦控机关的追诉活动，做出“疑罪从轻”或者“疑罪从挂”的处理。至于被告人是否冤枉、违法侦查行为是否受到应有的程序性制裁，则通常只有被告人一方关注，社会公众因缺乏了解和兴趣而很少置评和监督。

三、微博全程直播庭审：翻转侦审关系的“利器”

综上可见，在传统侦审格局下，法院对非法证据的排除、对存疑案件的无罪判决基本上是镜中月、水中花，冤错案件的防范底线由此一再失守。因此，翻转侦审关系，打破公检法流水作业的一体化诉讼运作模式，让法院找到制裁侦查违法、规约侦查行为的勇气和底气，并解除其后顾之忧，就成为中国刑事诉讼应当解决而一直没有解决好的重中之重的课题。

微博全程直播庭审的出现让我们看到了破解这一难题的可能和希望。通过微博全程直播，把庭审过程中的举证、质证、辩证以及法庭辩论情况都公之于众，让公众了解双方的争议焦点，使得控方证据的合法性、客观性和关联性以及指控主张不仅要经受来自于法庭上辩护一方的质疑和挑战，而且要接受法庭外社会公众的监督和评判，由此，对于侦查取证中是否存在违法行为、是否应当排除非法取得的证据以及公诉机关指控被告人犯罪的证据是否已经达到了确实充分的标准，所有关心此案的人无论是否到庭审现场旁听都能全面掌握和做出自己的判断。比如，对于在案证据显示被告人遭受了刑讯逼供、对犯罪嫌疑人的讯问笔录或者对证人、被害人的询问笔录上没有侦查人员的签名或者没有注明制作笔录的时间、询问笔录反映出在同一时间段内同一询问人员询问不同证人等在过去法庭上经常被辩护一方提出质疑的问题，控方如何回答、法庭如何调查和裁决，都通过微博直播出去。如果说在审判公开相对有限的传统诉讼实践中，即便是在侦查粗陋、事实存疑的案件中，检察机关也有机会和能力通过协调取得法院的定罪判决；可是社会公众由于对案件庭审的具体情况缺乏了解而通常不可能有什么批评性的反应，那么，微博全程直播庭审无疑会改变这一局面。由于社会公众已经通过微博直播知道了案件的证据瑕疵与事实疑点，因而法院很难无原则地迁就侦查、公诉机关的追诉行为，*美国哈佛大学法学院德肖维茨教授以辛普森一案为例对大众传媒与审判结果的关系之分析可资参考。他说：“我们相信电视摄影机将能清楚地监看检方的各项论控以及法官的裁定。至于对媒体表示意见，我们知道检方跟警方将会持续地漏出消息，所以我们也希望让世界听听、看看我们这一边的论证。”“转播对辛普森确实是有很大的帮助。我相信那些大部分看过审判过程的人，对于检方论控的弱点应该比那些仅从新闻记者的眼睛和语言看本案的人还清楚。”参见张建伟：《大众传媒与司法公正：一个文化的视角》，载《人民法院报》2011年8月5日。否则会引火烧身，招致公众舆论的质疑和抨击，这就为法院改变长期以来不得不为不规范的侦查行为“背书”以致形象日趋下滑的境遇提供了很好的契机和“抓手”。换句话讲，微博全程直播庭审有望从根本上翻转实践中扭曲的侦审关系，强化审判权的独立行使和庭审的中心地位，使得法庭真正敢于和能够制衡侦查行为，进而倒逼侦查活动的文明化、法治化。

在微博全程直播庭审的案件中，裁判文书的直播系不可或缺的一环。由于社会公众已经通过庭审微博直播明白了案件事实和法律的争点，因此，法院为维护自身的形象和取得社会、当事人对裁判结论的信服，就必须慎重对待判决书的写作，就辩护一方在法庭审理过程中对指控证据和指控主张提出的质疑、对庭审程序指出的问题以及对定罪量刑问题发表的辩护意见，判决书都要进行充分的回应，并证成判决结论的正当性，而不能再像过去的格式化裁判文书那样对辩护意见不予理会或者一笔带过。相应地，如果庭审中已经查明存在违法的侦查取证行为或者庭审调查难以排除合理怀疑，在社会公众的全面监督之下，法官再想无原则地配合和迁就侦控机关的行为，几乎是不可能的；撕下面子，排除瑕疵证据或者非法证据，贯彻罪疑从无原则，势在必然。薄熙来案就是很好的例证。由于该案的庭审情况通过法院的官方微博全程直播，济南市中级人民法院撰写了长达5万字的判决书，具体归纳了辩护方在庭审中提出的20个质疑性辩护意见，并一一进行了回应，说明了哪些辩护意见予以采纳、哪些辩护意见予以否定的理由，取得社会公众对判决结论的认同，产生了很好的社会反响。

微博全程直播庭审的倒逼功能在李庄案“第二季”*因“涉黑老大”龚刚模的举报，其辩护律师李庄因涉嫌伪证罪、妨碍作证罪被批捕，2010年2月，被重庆市第一中级人民法院二审判处有期徒刑一年六个月，这被业界称为李庄案“第一季”。2011年4月，因涉嫌辩护人妨害作证罪，重庆市江北区检察院对李庄又提起公诉，被称为李庄案“第二季”。中有充分的展现。据媒体报道，在此次审判中，律师陈有西依托“陈有西学术网”和新浪微博，进行动态与总结并行的平行传播。庭审当天，陈有西的电脑上共打开了5个窗口：自开庭之时就对李庄案内幕持续进行深度披露的杨海鹏微博、陈有西自己的微博、李庄“漏罪”案涉及到的法条、华龙网以及律师斯伟江的辩护词。*参见季天琴：《李庄案后的律师暗战》，载《南都周刊》2011年6月11日。陈有西的微博在全部转发重庆官媒“华龙网”的网络直播之同时，通过其掌握的证据和辩护律师的观点，同步展示了辩方和李庄本人的观点、事实和证据，还转发了大量社会舆论的观点和评价，使得真相越来越清楚，“全国人民都知道警察搞砸了，构陷人罪，不得不撤诉。”*参见陈有西：《谁的胜利？》，http://wqcyx.zfwlxt.com/YXMA/20111007/39855.html.

不仅如此，在微博全程直播庭审的案件中，由于有社会舆论的强力支持，对于法院不讲情面而依法独立做出的裁判，侦查、控诉机关无论如何不满也只能予以接受。长此以往，坚持将微博全程直播庭审制度化地推行下去，能够渐渐消解传统侦审之间过于紧密的联系，型塑庭审中心主义的刑事诉讼模式，进而倒逼侦查活动的法治化和公诉活动的规范化。“凤凰网”对裁判文书公开的如下评论在某种意义上道出了其中的深意：“用公开倒逼整个审判流程，回归纯粹的法律判断，对权力的干预有阻挡，建立制度性的防御，让公开的力量来帮助司法的改革。”*《裁判文书公开：开启司法改革的大门》，http://news.ifeng.com/opinion/special/panjuegongkai/ 2013.11.30.

由此可见，庭审微播全程直播表面上是法院审判公开形式与时俱进的发展，实质上是法院为化解判案的内外压力、翻转传统侦审关系而采取的“置之死地而后生”的举措，其真谛是倒逼侦查行为，助推侦查的法治化。

四、微博全程直播庭审的隐忧：在法益侵犯与舆论误导之间

微博直播庭审存在全程直播和部分直播之别。前文的分析表明，只有全程微博直播才可能真正起到倒逼侦查法治化的功能。与此同时，微博全程直播庭审的即时性和紧急性传播特点也决定了直播中可能会出现文字错漏、立场偏颇、侵犯隐私、泄露秘密等风险。此外，由于庭审微博直播活动需要投入一定的成本，因而从成本—收益的角度考量，不可能也无必要对所有的刑事庭审都进行全程微博直播。由此，科学规划微博全程直播庭审的主体和案件范围，合理控制微博全程直播庭审的信息发布，确保微博全程直播庭审的准确、客观和公正，防止造成不当的“舆论审判”或者侵犯隐私、泄露秘密等风险，就成为微博全程直播庭审以倒逼侦查法治化的重要一环。

(一)法院以外的主体能否微博直播庭审？

在我国当下，由法院的中立性、专业性、便利性等所决定，法院对庭审活动进行全程微博直播，有广泛的公众认同基础，而且在制度层面得到了确认。薄熙来案的庭审微博直播广受好评即其证明。

不过，与薄熙来案由法院官方微博直播庭审的情形不同，前述李庄案第二季庭审的直播主体则是多元化的，既有法院指定的网络媒体，也有法庭内外的律师。可见，律师乃至律师以外的诉讼参与人、法庭旁听人员能否对庭审进行微博直播就是一个必须回答的问题。

在这方面，英格兰及威尔士首席大法官伊格尔·贾吉爵士(Igor Judge)于2011年12月14日发布的微博在庭审中使用的正式意见可资参考。该意见是：将旁听庭审的人区分为记者、法律评论员与普通公众，前两者无需获得法庭的许可，就可以直接用微博来传播庭审情况；而普通公众由于欠缺必要的法律训练，需要取得法庭的许可才可以发布微博。*参见谢澍：《刑事审判公开的信息化转型——基于实证研究的路径探寻》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。据笔者视野所及，我国还没有普通公众进行庭审微博直播的实践，但律师、记者对刑事庭审进行微博直播的并不鲜见。不过，官方和学界普遍认为，受职业利益驱动，律师对庭审的微博直播容易片面化和情绪化，有误导舆论、扰乱庭审秩序之虞。比如，2012年贵州黎庆洪涉黑案在贵阳市小河区法院审理时，参与辩护的多名律师在法庭上通过微博直播庭审情况，对此，有媒体指出，“律师直播的内容多为质疑法官和公诉人行为的合法性。”*杨昌平：《微博播庭审违法吗？》，载《北京晚报》2012年1月31日。另有学者明确表示，律师“庭审直播行为是典型的利用网络科技人为影响审判的行为，不管是从国内外法律制度上，还是从律师职业道德规范上都是被排斥的行为。”*戴平华：《微博直播庭审是否合法？经法庭许可后或成公开新途径》，载《新法制报》2012年3月2日。在此背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第249条对包括律师在内的诉讼参与人和旁听人员(新闻记者除外)的微博直播庭审行为做出了禁止性规定，即“法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外。”

笔者认为，最高人民法院的上述“解释”在赋予媒体经法官批准后的微博直播庭审权利方面是值得充分肯定的，但完全禁止律师微博直播庭审的行为则有待商榷。因为尽管律师微博直播庭审确实可能会因与案件的利害关联性而出现选择性直播问题，即多发布或者只发布对被告人有利的事实，或者发布具有主观偏见的评论，但同时要看到，法院或者经法院同意的媒体对庭审进行微博直播也未必一定客观、公正，他们为了引导舆论，同样可能会选择性直播，以致出现直播信息的失衡。*在李庄案第二季的庭审中，有律师就认为官方直播存在偏颇，多控方信息、少辩方信息。参见陈有西：《谁的胜利？》，http://wqcyx.zfwlxt.com/YXMA/20111007/39855.html.对此，除科学制定微博直播庭审的规范，对法院或者经法院同意的媒体微博直播庭审设定严格的侵权责任追究机制外，由律师或记者同时进行微博直播也是相当有效的平衡和制约措施。如前所述，在李庄案第二季的庭审中，一些律师和记者通过微博直播庭审对官方直播进行纠偏，就取得了较好的效果。

综上分析，无论国外的立法和实践如何，在我国目前的司法环境中，对于律师微博直播庭审的行为不宜一律禁止，而应当将官方与律师的微博直播庭审活动有机结合起来，通过竞争性的制约实现案件信息发布的平衡性和全面性。具体而言，由于我国新闻媒体的独立性不足特别是司法素养未必到位，因此，对于刑事庭审的全程微博直播，近期应当采取以法院直播为主、媒体直播为辅、律师直播为制衡的做法。为防止片面化的直播活动对舆论形成不当影响，当法院或者法院许可的媒体对庭审进行微博(网络)直播时，也应当允许律师进行微博直播；当法院或者媒体未对庭审进行微博(网络)直播时，律师也不得微博直播庭审。至于当事人，则不应赋予其微博直播庭审的权利。这不仅是因为当事人有利益倾向，更重要的是当事人通常不具备专业素养，无法保证庭审微博直播的客观与准确。此外，法庭旁听人员也不能作为庭审微博直播的主体，究其原因，要者有四：一是，不专业；二是，容易移情于庭审一方当事人，较为情绪化；三是，缺乏职业伦理规范的约束；四是，如果众多的旁听人员都通过微博直播庭审，则很难保证正常的法庭秩序。

最后需要说明的是，无论是何种主体进行的微博直播庭审活动，都必须遵循如下规则：不能妨害庭审秩序；拍照和录像时，必须关闭闪光灯和快门的声音；不能侵犯诉讼参与人的隐私权和肖像权；不能泄露庭审中获知的国家秘密或者商业秘密；不能发布具有主观倾向性的评论等。违反上述规则的，法庭应当予以纠正或制止，情节严重的，直播者还应承担赔偿责任或者其他法律责任。

(二)微博全程直播庭审的案件范围

接下来需要讨论的问题是：什么样的案件需要或者应当微博全程直播庭审？笔者的看法如下：

首先，微博全程直播庭审应当限制在依法应当公开审判的案件范围内。对于未成年人刑事案件等依法不应当公开审判的案件，不能微博直播其庭审情况。

其次，微博全程直播庭审的范围必须在综合权衡公众知情权的满足、当事人正当程序权利的保护、成本的考量以及倒逼侦查法治化的需要等方面的基础上加以确定。据此，我国当前可以重点对以下几类案件的庭审进行微博全程直播：一是，侦查活动可能存在瑕疵或者事实存疑、法律不明的案件，比如“严打”或者“专项犯罪治理行动”中破获的重大但事实认定或者法律适用方面有争议的案件。二是，公众关注度较高、社会影响较大或者较为敏感的案件。从实践中看，越是敏感案件、上升到政治维稳高度的案件，公安检察机关越容易乱来，其庭审活动也越需要通过微博全程直播，以便让侦查、公诉中的“乱来”行为曝光于大众面前，使“潜规则”无所遁形，法院由此能够借助于社会舆论的支持，对违法的侦查、公诉行为进行程序性制裁。三是，具有法制宣传教育意义的案件。四是，法院认为微博全程直播庭审有助于倒逼侦查法治化的其他案件。

当然，为实现庭审微博全程直播的效益最大化，在确定微博全程直播庭审的案件范围时，还需注意以下几点：一是，同案犯在逃的案件中，应当禁止庭审微博全程直播，以防止在逃同案犯根据微博直播的庭审信息实施毁灭证据、打击证人等逃避刑事追诉的行为。二是，庭审微博直播不需事先征得当事人的同意，但应充分考虑当事人对微博直播庭审的意愿。一方面，由诉讼的社会性特征所决定，法院对司法公共资源的运用，社会对法院审判工作的知情权和监督权，不应受到当事人意志的影响。*参见李娜：《死刑复核案裁判文书要网上公布》，载《法制日报》2013年7月2日。另一方面，除少数案件外，出于“面子”等方面的考虑，当事人通常是不愿意将案件信息公之于众的，因而若将当事人的同意作为微博直播庭审的必要前提，则直播很可能无法进行。当然，微博直播庭审毕竟涉及当事人的利益，因此，如果当事人提出微博直播庭审申请的，法院应予以充分考虑；如果当事人反对微博直播庭审的决定，则可以提出异议，供法院参考。三是，对于下级法院正在审理的案件，上级法院要求微博全程直播庭审的，下级法院应当进行微博全程直播。这主要是考虑到，在一些涉及地方“维稳”的刑事案件中，公安检察机关乃至于同级党政机关可能会采取各种方式阻止庭审微博直播，因此，赋予上级法院决定是否微博全程直播庭审的权力可能是抗衡这些外来干扰的有效手段。中共十八届三中全会决定推动法院的省级统管体制改革，为此提供了制度上的正当性。

最后，可以参照2013年11月21日公布的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》确定裁判文书微博直播的范围。该《规定》第4条规定：人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有下列情形之一的除外：(1)涉及国家秘密、个人隐私的；(2)涉及未成年人违法犯罪的；(3)以调解方式结案的；(4)其他不宜在互联网公布的。可见，刑事裁判文书的上网公布必须遵循国家秘密、个人隐私的保护原则和未成年人权益保护原则。据此，对涉及国家机密、个人隐私或者未成年人犯罪等不公开审理的案件，一律不能通过微博发布其裁判文书；*据此分析，在北京李某某(未成年)强奸案审判中，律师辩护词、案件关键证据以及判决书被发布在律师微博中的做法，是极不妥当的。对涉及商业机密等可以不公开审理的案件，如果法院决定不公开审理的，其裁判文书也不能通过微博发布。

(三)微博全程直播庭审中的信息控制

在确定了微博全程直播庭审的案件范围以后，还应当对微博全程直播庭审中的信息控制予以研究和规范，以避免庭审微博直播的随意性，在切实发挥微博全程直播庭审的积极功能之同时，抑制其可能引发的负面效应。

如前所述，作为诉讼领域的新生事物，微博直播庭审的相关法律规范匮乏，其实践仍处于相当粗陋乃至有些混乱的状态。这就提出了一些相当紧要的问题：微博全程直播庭审活动应该如何有度、有序地进行？能否对庭审内容进行删减性处理？是否必须直播全部的庭审内容？

在薄熙来案件的庭审中，不少人就猜测济南市中级人民法院的官方微博并未全面直播，认为庭审公开得不够彻底。笔者认为，这种想法尽管可以理解，但其赖以质疑或批评的前提可能是成问题的。因为刑事审判中常常会涉及政治性、隐私性或者国家秘密方面的问题，因而即使是微博全程直播庭审，基于利益衡量原则，也不宜或者不能全面直播。换句话说，微博全程直播庭审不可避免地会涉及到公众知情权的满足、倒逼侦查法治化的需要与被告人的正当程序权利、隐私或者秘密的保护、司法资源的节约等法益的碰撞与冲突，其中没有哪一种法益处于绝对至上的位阶，因而刑事庭审的微博直播就一定要有所选择或者编辑，不可能是彻底的全面直播。由此一来，真正值得讨论的问题就不是该不该选择性直播，而是如何进行选择性直播，即根据哪些标准决定直播内容的删减以及删减哪些内容方为合适。

在这方面，不同的文化传统可能会采取不同的处理方式。强调个人隐私保护的国家在微博直播庭审中删减的内容可能会多一些，而偏好资讯自由的国家在微博直播庭审时可能会更为全面些。以微博直播庭审的重要一环——裁判文书的上网公开来看，为兼顾各种互相冲突的利益，我国台湾地区的裁判文书网上查询系统对于上网的裁判文书就采取了如下处理措施：(1)“司法院”所属各机关依规定上传的裁判书，由程式依关键字词(如少年事件、性侵害犯罪)自动判定是否可以公开，不可公开的，仅显示案号，不提供全文。(2)当事人栏姓名右方的年籍资料全部删除。(3)身份证号以“z000000000”替换。(4)地貌及地址以“O”替换至段名，保留县、市及镇。(5)人名以书记官维护的当事人档案资料(包括辩护人、诉讼代理人、法定代理人、辅佐人、证人、鉴定人等诉讼关系人)为依据，除律师、公司、机关行业编号等不替换外，其余以甲OO…A00…及a00…等代号依序替换。(6)电话及金融账号以“0”替换。(7)上网公开的裁判书全文，若有不符合上述规则的，提供民众以电话或利用司法信箱等管道，反映意见，经“司法院”主管厅处核定宜予公开或隐匿的，即予公开或隐匿。*参见沈允晖：《裁判书公开与个人隐私之探讨》(台湾东吴大学法律学系硕士在职专班法律专业组硕士论文，2009年，第14页)。

与台湾地区的做法有所不同，根据2013年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第6条的规定，大陆地区的各级法院在互联网公布裁判文书时，应当保留当事人的姓名或者名称等真实信息，但必须采取符号替代方式对下列当事人及诉讼参与人的姓名进行匿名处理：(1)婚姻家庭、继承纠纷案件中的当事人及其法定代理人；(2)刑事案件中被害人及其法定代理人、证人、鉴定人；(3)被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人。第7条还规定：人民法院在互联网公布裁判文书时，应当删除下列信息：(1)自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况等个人信息；(2)未成年人的相关信息；(3)法人以及其他组织的银行账号；(4)商业秘密；(5)其他不宜公开的内容。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第210条的规定，审判危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，决定对出庭作证的证人、鉴定人、被害人采取不公开个人信息的保护措施的，审判人员应当在开庭前核实其身份，对证人、鉴定人如实作证的保证书不得公开，在判决书、裁定书等法律文书中可以使用化名等代替其个人信息。可见，我国大陆地区裁判文书的上网公布也遵循了国家机密与个人隐私保护原则。

笔者认为，裁判文书上网公布所遵循的国家机密与个人隐私保护原则也同样适用于刑事庭审的微博全程直播。具体而言，微博全程直播庭审过程中必须对相关信息进行必要的技术处理，如采取符号替代方式对被害人及其法定代理人、证人、鉴定人的姓名以及被判处3年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人进行匿名处理，且不能出现能够看清其面孔的照片；删除自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况等个人信息、未成年人的相关信息、法人以及其他组织的银行账号、商业秘密以及其他不宜公开的信息；在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中，还不得公开证人、鉴定人如实作证的保证书等。对于案件诉讼参与人个人信息的这些细微处理并不会在实质上影响社会公众对控辩双方和法院在证据、事实、法律适用方面的意见的完整把握。

综上可见，理想的微博全程直播庭审应当做到客观、准确和全面，同时又不能危及被告人的正当程序权利、隐私权或者国家秘密等法益的保护。这其实是很难做到的，因为一方面，不作任何删减地直播庭审，过于追求直播内容的全面性，可能会危及被告人的正当程序权利、隐私权或者国家秘密等法益的保护；另一方面，微博直播中随意删减内容或者进行明显带有倾向性的内容删减，则又可能误导舆论，冲击裁判的公正性。对于具有即时性、紧急性特点的微博全程直播庭审活动来讲，这种困境在某种意义上可以说是一种宿命。就此而言，如何在全面性与选择性之间处理好一个“度”的把握问题，成为庭审全程微博直播所面临的艰难考验。

这不仅对微博直播主体的专业素养提出了很高要求，而且决定了庭审全程微博直播与庭审活动的进行不能完全同步，而必须在时间上有所错开，以便对准备直播出去的庭审内容留出一定的校阅和审核时间，防止直播内容出现错误、泄露应当保密的信息或者侵犯诉讼参与人的隐私权、肖像权。此外，对于庭审全程微博直播，还要求赋予诉讼参与人以程序抗议权，并构建完善的侵权赔偿责任追究机制，给合法权利受到侵犯的当事人或其他诉讼参与人提供异议与司法救济的渠道。遗憾的是，包括《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》在内的所有相关性法律性文件都没有具体规定庭审微博直播不当或者违法的法律后果，因而亟需在调研的基础上予以弥补和规范。

五、通过微博全程直播庭审倒逼侦查法治化：挑战与应对

(一)挑战之一：庭审形式化问题

从理论上分析，微博全程直播庭审在倒逼侦查法治化方面的功能发挥，端赖于一个实质化的庭审之存在。这是因为，在证人普遍不出庭、律师未介入、采取摘录式宣读卷宗做法的书面审理中，控辩双方无法开展有效的质证活动，因而即便微博全程直播，外界也无从了解案件的关键争点，亦无从把握控辩双方的各自主张和理由是否成立，更无法判断是否存在违法侦查行为以及案件是否存在疑点，自然也就失去了评判法院裁判公正与否的基础，审判机关因感受不到公众的强有力监督而难以坚定对违法侦查行为进行程序性制裁、对存疑案件做出无罪判决的决心，自然也就不能倒逼侦查机关改进侦查作风、强化侦查规范、推进侦查法治化。正如有律师对李庄案第二季审判的评论所指出的，“如果没有如此扎实的庭审，草草过场，真相就不可能被这样揭示，公理就无法被申张。”*参见陈有西：《谁的胜利？》，http://wqcyx.zfwlxt.com/YXMA/20111007/39855.html.相反，只有在关键证人出庭作证和律师出庭辩护的案件中，对庭审过程和裁判文书进行动态化的全程微博直播，才可能实现倒逼侦查法治化的功能。

反观现实，刑事庭审的形式化是一个普遍性的现象。类似薄熙来案件审判中关键证人出庭作证、辩护律师进行高水平的法庭辩护以及判决书的充分说理与微博公开，在当下的司法实践中十分罕见。这无疑就对微博全程直播庭审的未来前景提出了极大的挑战。

为应对这一挑战，以切实发挥庭审微博直播对侦查法治化的倒逼功能，今后对于拟微博全程直播庭审的案件，法庭事先就应做好心理准备，并采取有效的庭前措施，保证关键证人出庭作证，同时为那些没有聘请辩护人的被告人指定律师，贯彻直接言词的审判原则，保证法庭审判的实质化开展。

此外，庭审过程的微博直播必须同时辅之以裁判文书的微博发布，公开法官的心证，让社会公众了解裁判文书的结论以及法官是依据哪些证据和法律做出裁判的，了解法官是如何评价控辩双方的举证、质证和辩证活动的，特别是了解案件侦查工作开展的好坏，以倒逼侦查人员提升执法水平，推进侦查活动法治化。

(二)挑战之二：证人出庭作证的干扰问题

保障证人出庭作证免受不当干扰是准确揭示案件真相、实现司法公正的当然要求，也是通过微博全程直播庭审倒逼侦查法治化的基本前提。

传统上，准备出庭作证的证人只要在作证前不旁听案件的庭审，*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第216条规定：“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”据此，鉴定人、有专门知识的人也不得旁听对本案的审理，本文此部分关于证人的分析也适用于鉴定人和有专门知识的人。就可以避免受到庭审中控辩双方出示的各种证据信息的干扰或影响，确保其法庭证言的客观真实性。但在微博全程直播的案件审判中，由于微博直播与庭审活动的开展基本同步，因此准备出庭作证的证人即便不到法庭旁听，也可以很容易地借助电脑或者手机等设备上网，了解控辩双方的举证、质证和辩证情况，进而可能有意或者无意地调整、修正其记忆中的案件情况，影响案件的公正处理，这就对微博全程直播庭审的案件中如何确保证人出庭作证的非干扰化提出了挑战。

为应对这一挑战，笔者认为，在微博全程直播庭审的案件中，应当采取合理措施，切断拟出庭证人与网络之间的联系，避免证人作证的证言受到庭审信息的不当影响。具体说来，法院应当设立专门的“证人休息室”，*蒋玉玲、谢忠文：《浅析出庭证人旁听法庭审判的弊端》，载《人民检察》1998年第2期。对于法庭经控辩双方申请通知出庭作证的关键证人，将其传唤到法院后，安置在“证人休息室”内等候出庭作证。期间，法院应当安排专人在场，一是为了确保证人不能通过手机等上网浏览庭审微博直播情况，二是对于有多名证人出庭作证的，防止其在等候期间因交流案情而相互影响。

此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第206条规定，证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、居所远离开庭地点且交通极为不便的、身处国外短期无法回国的或者有其他确实无法出庭的客观原因的，人民法院可以准许其通过视频等方式作证。笔者认为，对于证人通过视频作证的案件庭审，如果进行微博全程直播，则法院应当在该证人作证之前，派工作人员或者委托有关人员对其进行监督，以避免其事前上网了解案件审理情况。

六、结语

加拿大多伦多传播学派先驱伊尼斯说：“一种新媒介的长处,将导致一种新文明的产生。”*哈罗德·伊尼斯:《传播的偏向》，中国人民大学出版社2003年版，第14页。我国有传媒学者则指出：“微博作为互联网 Web2.0 时代的最新近应用，处于亟待完善的成长期，但其凭借对信息传播模式的变革，必将成为最具影响力的互联网产品。”*喻国明、欧亚和张佰明等：《微博：一种新传播形态的考察——影响力模型和社会性应用》，人民日报出版社2011年版，第25页。

综合前文的分析，笔者认为，在诸如重大、疑难或者敏感的刑事案件中，我国法院应当敢于和善于使用微博这一“最具影响力的互联网”传播手段全程直播庭审，通过公开促进审判活动的专业化，同时发挥审判对侦查的引领作用，倒逼侦查活动的法治化。

微博全程直播庭审开启了一个司法公开化的新时代，希望也能开启一个侦查法治化的新时代！

[责任编辑：吴岩]

Subject:The Potential Significance of Live Micro-blog Trial to Investigation Legalization

Author&unit:ZHOU Changjun

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong 250100,China)

Live micro-blog trial is a new phenomenon in criminal justice practice. It is not only assisted to strengthen the justice openness, response to the public concern, enhance the public confidence in the judiciary but also likely to fundamentally swift the pattern of investigation and adjudication relationship. It will eventually lead to a anti-driving effects of investigation legalization. A scientific designation for the live micro-blog trial mechanism is recommended in order to reasonably deal with and resolve accompanying challenges.

micro-blog live; openness of justice; investigation legalization

2013-12-20

本文系作者主持的国家社科基金项目《公诉变更的法律规制研究》(10BFX045)和山东大学自主创新基金重点项目《侦查不公开原则与新闻报道自由冲突论》的阶段性成果。

周长军(1969-)，男，山东济宁人，法学博士，山东大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：刑事诉讼法学和刑法学。

D915.3

A

1009-8003(2014)01-0090-10