“声音商标”的功能性分析

杜 浩 崔逢铭

（北京海龙资产经营集团有限公司 北京 100080；郑州大学 河南郑州 450001）

“声音商标”的功能性分析

杜 浩 崔逢铭

（北京海龙资产经营集团有限公司 北京 100080；郑州大学 河南郑州 450001）

根据将于2014年5月1日起实施的新《商标法》第八条之规定，“声音”也可作为商标向国务院工商行政管理局申请注册。根据“功能原则”，可以将产品分解为功能性部分与非功能性部分，由于非功能性部分对产品的品质和效用等不会产生实质性的影响，因而我们可将声音商标纳入合理使用的范围，从而平衡商标持有人和社会大众之间的利益冲突

声音商标；非功能性部分；合理使用

一、“声音商标”的历史背景概述

商标的使用古已有之，根据现代考古发掘，古埃及、古希腊、古罗马和古代中国等均发现了在相关物品上标刻图形、符号和文字等以作区分之用。

随着人类文明的不断发展，近代以前的商标理念逐步被现代商事商标观念所替代和更新，商标的范围呈不断扩张之势：从早期的文字、图案和符号，到包装、设计和构造，再到现代社会的色彩、气味和声音，可供人们选择作为商标以示区分的因素越来越丰富。由于商标本身具有推荐和区分的效果，商标持有人往往经由此效果培养出消费者的“品牌忠诚度”，进而在消费者中产生一种“准垄断”的效应，此等效果对于在一定程度上摆脱竞争从而获得超额利润具有不言自明的作用。由此，“声音商标”逐渐的走进人们的视野。

其实，将声音作为商标，早在上世纪的美国就已经得到了法律上的承认。例如：美国国家广播公司于1971年就获得了对其广播间歇播放“邦--邦--”的音乐节拍获得了商标注册；米高梅电影公司对其影片开头所播放的“狮吼声”也进行了商标注册并获批准。可以说，经由商标保护，这些具有独特性的声音获得了法律上的区别力，并使得限制他人的模仿和竞争获得了法律上的可能性。

二、“声音商标”的功能性分析

“功能原则”(Functionality Doctrine)，指在商标争议中，对体现产品功能的特征不得主张法律保护而限制他人使用。①即如果某产品的外部特征对该产品的目的、性能和作用等产生实质性的影响，则该特征便成为了该产品的功能性特征，则他人对该功能性特征的使用不构成侵权。该原则起源于上世纪初期的美国，最终确立于1982年美国最高法院的茵屋实验室诉艾弗实验室一案。美国最高法院在该案的判词中明确表明了功能性特征理论并成为商标侵权案件的判定标准之一。

目前在我国，将声音作为区别于其他商品的产品的数量已经很庞大了，笔者试举一例：几乎每段英特尔广告的最后一部分，都是以其标志性的铃声作为结束音，即“噌--噌噌噌噌”，在我国新的《商标法》生效之前，声音是不可能被接受注册商标的，但实际上，每个商家都在寻找能使自己与众不同的方式，这其中就包括了众多“声音的青睐者”。

反推上述“功能原则”，即对于产品非功能性部分的使用是有可能构成侵权的。有鉴于此，我们来审视“声音商标”，则不难发现如下问题：

(一)产品中的声音部分不构成功能性部分

从物理特性上来说，声音主要有三部分组成：音调、音色和响度。能够引起我们感情上共鸣的声乐作品，通常是依靠这三种属性富有韵律的变化。因此，对于音乐作品而言，声音是构成作品的功能性部分。

对于非音乐作品而言，其组成部分可能是某材料、造型、色彩或技术，因而某些能够使得该产品具有区别于其他产品的特性的声音片段不可能构成该产品的功能性组成部分，由此，对于该部分作品而言，即便是将声音部分剔除，也基本上不会对产品的质量和销售造成实质性的损害(尽管商家不可能这么做)。例如：英特尔公司放弃其标志性声音，从技术上讲，没有几家公司愿意放弃与英特尔的技术合作。由此可见，对于非音乐产品而言，声音部分的作用不会对产品的质量产生实质性的影响，那么其存在理由就可以归纳为：为了获得消费者心中区别于其他厂家的独特印象，增强消费者的“品牌忠诚”，进而获得“准商业垄断”。

(二)他人对非功能性部分的使用有侵权之嫌疑

既然对于大部分产品而言，声音并非功能性组成部分，但通过对“功能性理论”的反对解释，不难看出对非功能部分的利用有侵权之嫌疑。

根据新《商标法》第五十七条第二项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵权行为。细探该项，笔者不禁心生疑窦：新《商标法》规定的是未经许可，使用他人商标或相类似的商标，在足以导致混淆的前提下才会构成侵权。如果将他人商标中非功能性部分的声音另作他用，是不是一律构成侵权？笔者认为不妥，此处试举一例，例如：某音乐爱好者将诺基亚的标志性铃声拿来做其原创歌曲的前奏部分，是不是构成侵权？(诺基亚倾慕系列的手机中就有一款以其标志性铃声作为前奏的铃声)尽管此种使用不会对诺基亚手机的质量和销售产生实质性影响，但诺基亚仍会以该原创歌曲的网上传播会对其造成不利影响而将该作者诉至法院。

此种担心并非空穴来风，在某些声音商标申请获批之后，厂商们在思维逻辑上就有了状告其认为侵犯了其声音商标的使用者的口实。由于商标天然的带有“垄断基因”，即便是再慷慨的商人，也不会愿意将自己已获注册的商标的任何部分让别人随便使用，这也就不难理解为什么声音商标一旦注册成功之后会便对公共权利的范围造成一种紧缩的表象。

三、声音商标的合理使用问题

通过对商标发展的历时性分析可知，商标的申请注册在很大程度上是商家为了能够获得限制竞争和维持独占的优势地位。由于商标天然的“垄断基因”，在“声音商标”的获批已成定局的背景下，对该种商标的使用作出合理的限制就成为了当务之急。

不可否认，在同一维度内权利和义务存在理论上的冲突，即对权利者授予的权利越多，承担义务一方所担之义务也就越重；同样，在商标法中，对商标持有者给予的权利范围越广，对公众而言，其权利空间收缩的也越紧。每每授予一项新的权利，其实质是将义务一方的负担加重。此种相对论在解释商标权利义务双方关系时的合理性同样不言自明。

版权法中的合理使用制度平衡了以作者为核心，同时辐射作品使用者、作品收藏者和社会大众的利益群。②对于新近入法的“声音商标”，笔者认为从功能性理论出发，可以将非功能性声音从其产品中做适当剥离，以使得公众利益能够得到平衡。但此种分离并不代表他人可以对该部分声音做随意处置，这种使用同时也应当做必要限制。

(一)立法现状

新《商标法》第五十九条，商标中具有本商品功能型特点的部分，“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。根据本条，我国商标法对商标的合理使用问题作了原则性的规定，但此种规定存在着不能涵盖商标合理使用制度全貌、对商标合理使用情形未做明确列举、没有明确商标合理使用的构成要件等问题，在法律已明确了合理使用制度的背景下，笔者拟选取商标合理使用之适用条件作为阐述重点。

(二)商标合理使用的构成要件

1.相对人主观为“善意”且客观无恶意行为

商标合理使用中使用人的“善意”与传统民法中的“善意”不尽相同，传统民法中的善意多指不知情，笔者认为，《商标法》合理使用中的善意除了善意不知情外，还应包括使用人主观知道是注册商标但其使用行为不是以争议商标作为恶意竞争、诋毁原商标持有人信誉等目的。具体至声音商标，乃指使用人主观并无恶意使用以达到恶搞原主、诋毁名誉之目的。关于使用人是否为善意的判断，可参照2006年北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事案例若干问题的解答》第27条六项条件之规定。

在主观上无恶意使用的同时，使用行为在客观上也不应造成持有人既有利益的任何减损，具体到声音商标而言，则要求使用者在使用该部分声音时应当确保使用行为对于商标持有人不具有任何攻击性，这不仅是对声音商标持有人的尊重，同时也是对合理使用人自己的保护。

2.非商标化使用

已注册商标的非商标化使用，主要指使用商标的图形或文字在合理使用人经营的商品或服务上不具备辨识产品来源功能，这既说明合理使用人主观上没有冒充的恶意，客观上也可保证公众不会因为被使用的图形或文字造成混淆误认。③在声音商标中，则指使用人不得将所用之商标用作商业化用途。

非商标化使用既要求使用人主观上无商标化使用的意图，客观上也不得要求使用人有实际盈利，以期将恶意竞争与合理使用区分开来。

3.合理范围内

对于他人声音商标的使用是否合理，主要从使用方式上进行界定，即是否会让听众产生混淆。此种混淆不仅包括声音来源，更包括使用环境和二者的关联性等。由于会衍生出滑稽模仿④的问题，则对改编后投入市场的行为应当做是否属合理使用的衡量，对此，可参考产生和发展于上世纪美国商标法上的反混淆原则：首先，在对象上，从相同商品扩张至相关商品，从来源混淆扩张至关联和附属混淆；在主体上，从购买者扩张至潜在的消费者甚至是路人；在时间上，从购买或销售之时扩张至产生购买兴趣之时。

四、结语

新《商标法》的出台是商标法学的一次重大进步，此次修改不仅囊括了新的商标类型，更将学界早已探讨的商标的合理使用制度提升至法律层面，彰显理论与立法不断融合的品质。但不可否认，新的商标法仍然存在不尽如人意之处，如规定过于原则化、制度之间的衔接还不尽完美等等。但笔者相信，通过相关的司法解释和行政规定亦或是在下一轮的商标法修改周期内，我们有信心将这些问题逐一解决以使《商标法》日臻完美。

注释：

①黄海峰.知识产权的话语与现实—版权、专利与商标史论[M].武汉:华中科技大学出版社,2011:249.

②杨红军.版权许可制度论[M].北京:知识产权出版社,2013:30.

③沈婷.伦商标合理使用[J].上海海关学院学报,2013(4).

④滑稽模仿，是指借助某业已存在的作品，通过改变原作品的某些特征而对其进行某种嘲弄或调侃，或对某社会现象进行评论，达到某种讽刺或幽默的效果。

Functional Analysis of Sound Trademark

Du Hao, Cui Feng-ming

(Beijing HILON Assets Management Group Co. Ltd, Beijing, 100080, China; Zhengzhou University, Zhengzhou Henan, 450001, China)

According to Article 8 of the new Trademark Law which will be implemented from May, 1st, 2014, sound can be applied for registration under the State Administration for Industry and Commerce. Based on the Functional Principle, product has 2 parts: functional part and non-functional part. Since non-functional part cannot have a real impact on quality and utility of product, sound trademark can be used reasonably in order to balance interest conflict between trademark owner and the public.

sound trademark; non-functional part; reasonable use

D923.43

A

1000-9795（2014）02-0446-02

［责任编辑：陈怀民］

2013-12-26

杜 浩（1991-），男，河南社旗人，从事知识产权方向的研究。崔逢铭（1991-），男，河南项城人，从事知识产权方向的研究。