国家教育考试机构面临的法律困境及其对策研究

郭安静

●考试理论与实践

国家教育考试机构面临的法律困境及其对策研究

郭安静

国家教育考试是教育事业发展的重要组成部分，是实现社会公平公正的有效机制。国家教育考试机构担当着管理、组织、实施各类教育考试，选拔各类人才的重任。教育考试机构面临着设置与定位模糊、依法治考意识薄弱、考试法律制度缺失等法律困境。对于教育考试机构制度构建与完善，建议要明确职能、加强法制化队伍建设、建立健全考试法律制度等，提升教育考试法制化水平、保障学校和考生利益。

教育考试机构；法律困境；研究

一、教育考试机构面临的法律困境

教育关系国计民生，是国家在各项改革发展中关注的重点，更是社会关注的热点，学术界对教育领域改革给予了广泛关注，对教育考试制度进行了很多研究探讨。遗憾的是，在庞大的教育研究领域里，对组织实施各类国家教育考试项目的考试机构本身的研究和关注较少，从法律角度的思索更是寥寥。党的十八大以来将依法治国提到空前的高度，强调“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。国家教育考试机构在依法行政的发展道路上稍显滞后，面临着诸多法律困境。

（一）设置与定位模糊

《教育法》第20条规定：“国家实行教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”目前，国家教育考试机构共分四级：国家级、省级、地市级和县区级。过去一般把我国各省市教育考试机构分为高校招生委员会办公室和自学考试委员会办公室，近十年来陆续合并更名为考试院或考试中心。各省各级教育考试机构的组织性质和经费来源各不相同，有的是独立的事业单位，有的是国务院单位，有的是全额拨款，有的则自收自支。在内部机构设置上，各省市对招生考试研究职能归于不同的处室，有的设立专门的科研处室，有的成立专门的招生考试研究所，有的将科研列入办公室工作；有的引进和培养专门的测量评价专业人才，有的尚未开展。有的考试机构设立有多个下属单位，如考试指导中心、考试服务中心，而有的则将考试后勤服务列为独立处室的工作职责。还有的设立有人事处、财务处、监察处，有的则将人事、财务、监察全部纳入办公室工作，类似情况不一而足。总而言之，各级教育考试机构在名称及设置上缺乏统一性，差异较大，在上下级对口管理方面缺乏针对性，也造成了各级教育考试机构之间沟通联络不畅，不利于工作的开展。

笔者通过搜索各省级教育考试机构官方网站发现,职能职责一栏基本是对各类考试的组织实施与管理，还有对考试的研究与开发、开拓境外考试项目等，对服务项目少有提及。其实，长久以来我国教育考试机构代表国家和政府的意志，在政府的管理下行使考试管理权，造成了教育考试机构更像是一个权力部门，普遍管理意识强、服务意识弱，主观意识强、法律意识弱，行政意识强、市场意识弱，工作中表现出强势管理者的姿态。这些存在问题影响了考试机构实现选拔功能，也不利于考试机构为国家的招生考试制度提供服务。

（二）依法治考意识薄弱

1.权利行使的“过”与“不及”。教育考试机构对高校招生工作享有监督权，但目前还没有一部法律明确规定其监督权的行使范围，也没有明确高校招生自主权的行使范围。在这种权利义务不够明晰、招生权力过于集中、依法治考意识不强的环境下，考试机构极易强行干扰高校招生，从而侵害高校招生自主权〔1〕。另外，在对违纪舞弊考生的处理方面也因为缺乏法律意识，教育考试机构在处罚程序、处罚程度上有不规范之处，导致对个别考生舞弊行为的认定不适当或处罚决定过重，侵犯其权益。

同时，教育考试机构对有些权利没有充分行使。比如对考试工作人员、考务人员监督管理不到位。一直以来，考试机构将监督管理的重点放在考生和高校，防范考生作弊成为考试过程中的重点工作，投入了很大的人力、物力、财力。但对参与考试组织管理的工作人员及考务人员往往疏于管理，比如考试过程中个别监考人员对考场内出现的交头接耳、传递纸条、打手势视而不见、充耳不闻，放任考生作弊。也偶有考试机构工作人员窃取试卷、参与舞弊、倒卖考生个人信息的事件发生。这些违纪舞弊行为被举报或被媒体报道后，一般对负责人或者分管领导、监考人员只给予行政处分。惩罚力度之弱，难以让社会大众信服。

2.政策制定缺乏法律依据和法律论证。自部分考试方案制定权逐步下放到各省级教育主管部门、招考部门以来，有关考试的政策、规定更加多元化。关注度最高的普通高校招生考试，经过最近十年的发展，许多省、直辖市已经可以依据自身教育发展水平和地区特点制定地方高考招生政策。自主权的下放和扩大为地方考试制度改革提供了便利，也为选拔各自需要的人才提供了更多机会，但也带来了一系列问题。因为缺乏充分的思考酝酿和实践检验，许多政策制定太仓促，容易产生疏漏和不足，甚至可能因为缺乏法律论证而出现有违法律的地方，其结果是损害了教育招考部门的公信力，损害了考生和社会的利益。

比如一些招生录取政策对性别、年龄、健康状况等提出限制，这其中绝大部分是出于高校及专业实际情况的需要。虽然看起来合乎情理，但笔者认为，从法律的角度分析，性别、年龄、健康状况等并不能作为限制报考的理由。法律面前人人平等，公民享有平等的受教育权和发展权；那些看似充分的理由，实则侵犯了公民基本权利。幸运的是，高考走出了第一步，打破年龄界限，我们也因此有机会看到耄耋老人赶赴考场、民工兄弟参加高考的动人画面。这是一次历史性的突破，它给了更多人求学的机会，赋予了公民在教育领域更多的平等权。

3.在考试组织、管理及实践中没有充分依据法律。在各类考试考务管理规定中常有要求“考生考试开始后一段时间和考试结束前一段时间不得交卷离开考场”的规定，在实践中也经常出现不得提前交卷的规定。这样的规定主要是从考试保密安全角度考虑。但是，从法律角度分析，这实际是变相的限制考生人身自由。只有公安机关才能采取限制人身自由的措施，教育考试机构没有这样的权力。所以，笔者认为在制定考务管理办法或组织考试的过程中还是应该从法律角度再做斟酌，“对涉及考试保密安全的问题还是需要通过考试管理机构不断完善保密措施、提高防范舞弊的技术水平来解决”〔2〕。

4.法治队伍建设薄弱。一直以来，教育考试机构对法律的认识和重视远远不够，对工作人员法律知识的宣传和教育几乎空白，在招考管理中也很少强调依法治考。教育考试队伍中严重缺乏专门从事法律事务的人才，单位在引进人才方面鲜有考虑法律人才的引进和培养。不少教育考试机构通过外聘法律顾问来解决一些法律事务和纠纷，而这些都是在纠纷发生后的“亡羊补牢”。很多泄密事件和法律纠纷都是因为考试机构工作人员法律意识淡薄、法律知识欠缺造成的，比如出卖考生个人信息、盗窃试卷，对考生违纪舞弊行为在事实不清、证据不足的情况下就做出处罚决定等等。

考试机构普遍缺乏依法治考、依法管理的意识，主观意识强法律意识弱，靠经验和习惯来管理工作，在引进和培养法律人才方面远远滞后，难以跟进依法治国的发展需求，法制化的管理模式任重道远。

（三）考试法律制度缺失

1.行使权利履行义务有法难依。我国目前有关考试的法律法规及部门规章、规范性文件中涉及考试的规定很多，如《教育法》、《国家教育考试违规处理办法》、《教育行政处罚暂行实施办法》等。但对考试中相关的法律主体权利、义务和行使权限基本都没有明确的范围。作为考试组织者的教育考试机构，在行使组织实施权、监督权、处罚权时一方面常常出现超越权利界限的越权行为，另一方面又会造成权利不作为，最终无法保证权利与义务的统一。

对违纪舞弊行为的法律追究主要依据以上这些规定、条例来执行，由于这些规定过于笼统，也比较模糊，在实践中难以操作和管理。比如在《国家教育考试违规处理办法》第16条中规定：“盗窃、损毁、传播在保密期限内的国家教育考试试题、答案及评分参考、考生答卷、考试成绩的，由有关部门依法追究有关人员的责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”这样的规定很难执行，是教育考试机构追究还是教育行政部门；盗窃多少试卷、损毁、传播到什么程度就构成犯罪，很难判断。盗窃试卷本身很难用案值用计算，损毁、传播更无法用数量来计算，程度难以把握，所以在处理上标准不统一，随意性很强。类似这样的条款还有不少，管理中经常面临着有法难依的尴尬。

2.处罚面临无法可依。在对考生和招考工作人员各类违纪舞弊的处罚上没有准确的法律适用。现有的《国家教育考试违规处理办法》虽然对考生、考试工作人员的违纪舞弊行为处罚有比较明确的规定，但对诸如考试机构或组织者各种不作为和越权行为的处理、考试机构和考生之外的第三人组织、帮助他人舞弊及其他破坏考试秩序的责任处理，法律法规都没有相应的规定和处理办法。教育考试机构时常感到力不从心，造成考试舞弊事件无从处罚，没有威慑力，也造成考试舞弊行为屡禁不止，甚至愈演愈烈。由于缺乏法律依据，用行政干预手段来解决此类问题造成工作不规范，经验式和习惯式印迹重，导致很多不合理的结果和遗留问题的产生。“教育考试没有可靠的法律基础，考试程序的执行缺少明确的法律依据，考试的权威失去了可靠的法律保障。”〔3〕

二、教育考试机构的制度构建与完善

（一）定位准确，职能明晰

在社会发展的大背景下，教育考试机构作为公益服务类单位需要重新定位，职能上更加强调服务，不断开拓服务方式和渠道，提高服务质量和效率，走专业化、职业化发展之路，树立面向全社会服务的市场化理念。除了负责各类考试的组织管理，更要充分行使对社会的服务，比如为地方与学校提供教育咨询服务，为个人提供学习与职业发展的咨询服务等。这是教育考试机构自身发展的需要，也是社会进步的需要。这一转变需要增强责任意识、法律意识、服务意识，促进考试机构更好地行使职权、履行职责。

国家教育考试机构长期以来肩挑两担，既负责考试又负责录取，权力过于集中，现有的监督机制又不够成熟完善，容易造成权力过度行使，越权、滥用权力和腐败现象滋生。长期的“官本位”思想也直接影响了考试机构工作人员的工作态度和工作效率，专业性不够，法律意识和法律知识薄弱，缺乏职业规范性，为社会所诟病。许多学者对此提出过不少看法，比如借鉴英美两国的管理模式，考试管理机构的性质由事业单位法人转变为独立的非营利性的中介服务机构，不直接隶属政府，而由专门委员会负责监督检查。作为一个专业的服务机构，工作人员的服务水平、服务能力都会明显提高，工作更加专业化、规范化，失去了政府的“呵护”，所有工作都需依据法律和有关规定执行，执行力更强，工作效率更高。学者沈小姣在《教育考试机构中介化研究》一文中认为：教育考试中介机构是提高考试的命题质量、转变政府职能、实现教育考试机构专业化的必经之路。笔者认为，国家教育考试机构转变为专业的服务机构将会是未来发展的方向。不过就中国目前的国情来看，这可能需要一个漫长的改革过程。毕竟依法治国、依法治考还处在一个发展阶段，社会整体法律意识的增强还需要一定时间。

（二）加强法制化队伍建设

加强教育招考队伍建设、提高招考战线工作者的法律意识是做好教育招考事业不可或缺的工作。只有在法治环境下教育工作者才能依法办事，依法律己，依法维护自身和考生的合法权益，才能有利于考试管理机构的专业化、科学化管理。因此，要在教育招考领域进行普法，提高工作人员的法律意识，丰富法律知识，营造依法治考、依法行政的法治环境，运用法律方法处理招考工作，从整体上提升依法行政的能力水平。

另外，需要有专业的法律人才为教育招考工作提供有力的人才保障，为教育招考事业提供高质量服务。因此教育考试机构应当积极引进、培养专门的法律人才，带动和提升招考战线整体队伍的法律知识水平，建设一支以“依法治考、依法行政”为标准的法制型队伍。在积极培养法律人才方面，可以借助教育领域的优势，尝试和一流高校建立联合培养机制，源源不断地为教育招考部门输送新鲜血液，保障招考工作中及时更新法律知识，时刻从法律角度对各类招考工作加以监督审核。比如在作弊处理程序上严格依据法律规定执行，主动保留好证据，在事实清楚、证据确凿的情况下再做出处罚决定，真正做到既保护考生合法权益又减少相应的诉讼纠纷事端，更大程度的保障教育招考制度之社会功效的发挥。“以法治考、依法治考，实现考试管理法制化，是考试管理活动能以正常运行的基础条件。”〔4〕

（三）建立健全考试法律制度

我国有关考试的法律法规虽然数量多，但立法分散，层次低，不够规范统一，直接导致国家级考试权威性不高。由于考试制度缺乏权威性立法，因此有些考试纠纷往往缺乏法律依据，应考者的合法权益得不到及时有效的保障，司法救济难，而行政干预又力不从心，难以应付。

考试迫切需要立法，通过立法让招考部门的行政行为真正有法可依、有章可循；通过立法保护当事人的合法权益、依法惩治考试中违法乱纪行为；通过立法明确考试的性质、考生的权利义务、明确考试舞弊的法律责任，在招考工作中责权清晰、奖惩明确；通过立法营造良好的法制环境，唯有法律才是确保考试公平的最重要的防线；通过立法既树立了考试的严肃性、权威性，也保障了和谐考试的建设。一部专门的考试法能够维护法律的公正性，促进考试机构履行各项义务，保证考试机构权利与义务的统一，保障国家教育考试秩序。重庆市于2007年颁布实施的《重庆市国家教育考试条例》开创考试法律制度之先河，相信会对国家考试立法起到很好地探索、实验作用。我国台湾地区数十年来致力于考试法律制度建设，先后制定和实施了一系列规定，通过不断修改、完善，形成了权威性高、门类齐全、系统严密、管理科学、操作性强的系统考试法律体系，保证了考试的公平公正和选拔人才的需要。台湾在考试立法方面的做法值得我们学习、探讨和借鉴。〔5〕

笔者认为，建立健全考试法律制度要重点做好以下几点：

1.构建统一严密的考试法律法规体系。要建立科学系统的考试法规体系，吸取其他法律法规建设有益的方面，扬长避短，相互协调和补充。要遵循法际关系协调原则，保证考试法律法规与其他法律协调统一，比如与《民法》、《教育法》、《经济法》等不得相互矛盾。让考试法规体系成为整个国家法制体系重要的组成部分，通过与其他领域相互协调相互补充，增强考试法律法规的威慑力。在制定考试法律法规前应慎重严密，进行立法调研、民意调查、立法听证、专家论证等形式，充分酝酿，反复打磨，征求社会各方面对立法的意见，这样才能保证实施过程的顺畅。

2.条款应具体化、有可操作性。考试基本法是对考试种类、资格、主体权利义务、考试法律责任等事项的原则规范。但在实践中需要以条例、细则、办法来细化，使之更加明确、可操作。比如在《考试法》（建议稿）中考试机构权利之一即“按照国家规定，组织国家考试不受任何单位和个人干预”，这一条款比较概括，在考试组织实施过程中考试机构处罚权、组织实施权、监督权等还是需要有管理权限的控制，既可以促进权利行使也可以促进义务履行。法律没有授权的，考试机构不能随意为之，确保考试全过程在法制轨道上运行。

《重庆市国家教育考试条例》第一次对命题制卷、考试实施、试卷评判、安全保密做了详细规定，权利义务明确。在法律责任中明确了替考者、被替考者以及组织人员替人考试的行为明确责任，如“代替他人参加考试和由他人代替本人参加考试的作弊行为的，由市教育考试机构处以五百元以上五千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”还有“组织人员替人考试，由市教育考试机构处以一万元以上五万元以下罚款”，这些条款弥补了目前有关考试法规的空白，可操作性强，为教育考试机构的处罚行为提供有力依据。

3.适时修订和完善相关法规以适应社会发展。不适应社会发展或滞后于发展的法规，一方面在处罚力度上不够，惩治与教育效果不明显；另一方面在一些新情况、新领域、新问题面前又会无法可依，失去对现实考试工作的指导作用，也会在管理实践中造成有法难依的现象，行政管理者和执法者困难重重。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：实现立法与改革相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和社会发展需要。因此，对不能满足时代要求，相对滞后的法律法规应及时加以调整、补充和完善，才能更好的指导和规范各项活动。既要有现实性，同时要有前瞻性，避免因社会快速发展造成法律法规反复修改，耗费大量立法成本，对法律稳定性、权威性造成影响。

4.执行程序严格。程序是一项工作规范化的保障。为了避免教育考试机构组织实施的无序性和随意性，建立科学、合理、严格、规范的程序机制极为重要。既是保障考试公平公正，维护考生权益，又能提高考试机构的工作质量和服务水平。比如对违规考生的处理程序，应当使之更加规范、合理，保证考生在收到处罚时有维护自身权益的机会和途径，因此需要建立一个包括告知、申辩、申诉、听证、诉讼等程序的规范并对每一项程序进行具体化，充分保障考生申诉权利。这将有利于考试领域相关制度的完善。在我国，追究法律责任应遵循原则中很重要的一条是程序保障原则。〔6〕也就是说确定和追究法律责任必须通过一定的司法程序才是正确性的保证，是公民、法人和其他社会组织合法权益的保障。

5.对违纪舞弊行为处罚严厉。多年来，我国各级各类考试违纪舞弊现象较为普遍，集体舞弊行为也时有发生。对违纪舞弊考生的处罚仅仅是单科成绩作废，取消考试资格，禁止报考等。现行的有关考试法律责任的规定普遍偏轻，打击力度不够，在实践中没有威慑和警示效果。在考试作弊处罚上我国古代早就将考试作弊视为重大罪行。南京“江南贡院”记载了科举考试中不同朝代对作弊考生的处罚，非常严厉，近乎绝情。而美国处理考生违纪舞弊行为，其处罚程度也相当严厉，“2000年美国的TOFFOL考试，个别学生请人替考。如果指控成立，将面临最高5年监禁和25万美元罚款的处罚”〔7〕。不严厉的刑罚就不足以产生威慑力。在巨大的利益诱惑和不够严厉的刑罚处罚面前，大多数伺机舞弊的人都会铤而走险，甚至考试工作人员集体参与。因此迫切需要通过严厉的法律来震慑和遏制违纪舞弊行为。

因此，在实践性和操作性相结合的前提下，考试法规应成为考试事业发展的重要保障。通过考试立法，一方面保障考试机构行使权力有法可依，另一方面保护考生合法权益，实现考试运作的规范化科学化。建立健全考试法律法规，为考试事业保驾护航。

〔1〕覃红霞著，刘海峰主编.高校招生考试法治研究〔M〕.武汉：华中师范大学，2007：152-153.

〔2〕刘海宁.考试舞弊原因的社会学分析〔J〕.北京：双语学习，2007(3)：23-24.

〔3〕〔7〕唐冰开,戚欣.教育考试法制化问题研究〔M〕.吉林：吉林大学出版社，2010：265-268，282.

〔4〕廖平胜,梁其健,苏水华等.考试管理学〔M〕.武汉：华中师范大学出版社，1996.

〔5〕李化德,李亦成.台湾地区公务人员考试法律制度对祖国大陆考试立法的启示〔J〕.北京：中国考试,2009(3):45-52.

〔6〕卓泽渊.法学导论〔M〕.北京：法律出版社，1998.

（责任编辑：王伟宜）

郭安静，女，江苏省教育考试院助理研究员、硕士，主要研究方向为教育考试法律问题（南京210024）